Для начала замечу, что значительная часть правовых теорий создавалась в те эпохи, когда наука развивалась в известной изоляции от общественных процессов и социальных потребностей, в тиши кабинетов и кафедр, когда в ней господствовали схоластика, атомистический, а не системный подход. Ученые и философы строили свои умозрительные схемы, опираясь, главным образом, на догматы римского права и концепции естественного права. Тем самым рождалась особая, «цеховая» правовая наука, оторванная от жизни и, более того, отгораживавшаяся от нее намеренно, усматривая в этом даже определенное достоинство. К слову, представитель именно такого типа ученого был изображен Гёте в образе доктора Вагнера в «Фаусте».
Право с его как бы прирожденной эзотеричностью, цеховой и элитарной обособленностью, с его строгими формулами законов, латынью, римским правом, подкрепленными в жизни особой атрибутикой и церемониалом, страхом людей перед всяким судом, оказалось в этом смысле благодатной почвой для образования «чистой», «цеховой» правовой науки, в которую доступ был открыт лишь посвященным. Все это вместе изначально создавало искусственную перегородку между правом и обществом, а тем самым и дуализм, в рамках которого право воспринималось как нечто стоящее над обществом, отдельно от него и, тем самым, — от общей культуры в целом.
Различные школы метафизической юриспруденции стремились представить право как некий абсолют, как некую совокупность изначальных и совершенных в своей чистоте принципов, как своего рода суверенную силу, стоящую вне и выше контроля человека. Ее начала мы обнаруживаем уже в учении Платона, затем в римской школе права, главным образом, у Цицерона. Хотя эти представления заметно сдали свои позиции под напором жизни и выражающих ее практических потребностей, тем не менее и поныне сохраняется склонность представлять право как особую сферу, как некоторую систему норм, независимую от социальных взаимоотношений человека. Такой подход в той или иной степени присущ практически всем правовым теориям и целым школам, даже исторической, социологической и реалистической, сделавшим больше всего для освобождения права от догматической изоляции и закрытости.
Нельзя не отметить в этой связи, что само право как бы имманентно содержит в себе склонность к догматизации из-за своей специфики как средства строго нормативного, обязывающего и исходящего от высшей государственной власти. Как показывает практика, всякая наука или дисциплина, имеющая дело со средствами (будь то военными, экономическими, юридическими, внешнеполитическими и т.д.), быстро догматизируется, делается «узкоцеховой» в силу своей особой природы и тем самым отрывается от конкретной социальной жизни, ее непосредственных нужд и потребностей, создавая в рамках общей культуры общества свои специфические субкультуры. Им отвечает и система концептуальных взглядов, теорий, идей, манеры речи, поведения и даже одежды (те же театральные мантии и парики, всякого рода мундиры и прочее). В то же время, как бы ни была догматизирована или закрыта та или иная сфера или сторона социальной жизни общества, их объяснение и понимание, в том числе и объяснение причин их закрытости, возможно только через жизнь общества, неотъемлемой и органической частью коего они являются.
Все сказанное без всяких изъятий относится не только и не просто к праву, а к праву прежде всего. Разумеется, право как система регулирующих норм общества — не только неотъемлемая, но одна из важнейших частей всей его культуры. Выше уже говорилось, на какой ступени развития общества право появилось и каким образом оно связано с обычаями, нравами людей и культурой общества в целом. Мы также выяснили, что культура в самом общем смысле является общей совокупностью способов поведения людей, принадлежащих к той или иной человеческой общности. Изначально эти способы выражались в системе исторически выработанных обычаев и нравов, которые в своем единстве определяли рамки поведения людей в пределах соответствующей культуры.
Можно об этом сказать и проще: обычаи и нравы, собственно, и есть определенные способы поведения людей. Большая часть индивидов, родившихся и выросших в том или ином обществе, бессознательно воспринимает нормы поведения, диктуемые этим обществом, в процессе общения с другими людьми. Вот почему между обществом, культурой и индивидами в принципе не существует и не может существовать разлада и противоречия, поскольку индивид способен максимально реализовать свои способности только в рамках той культуры, неотъемлемой и органической частью которой он является. Разлад и противоречия возникают здесь лишь с развитием индивидуализма и частного интереса, получившими свое наиболее полное воплощение в условиях городской цивилизации.
Именно в ее рамках появляется право в качестве дополнительного к обычаям и нравам системного регулятора социального равновесия, обеспечивающего нормальную жизнедеятельность и сохранение общественного организма как органической целостности. По мере того, как город занимал место прежней деревенской общины, положительное право во все большей степени вытесняло обычай. Образование городов знаменовало собой совершенно новый этап в развитии человеческого общества — на смену узкообщинной, гомогенной традиционной культуре пришла культура города, которую точнее определить уже как цивилизацию. Город формировал собственную космополитическую культуру (масс-культуру), воплощением которой и по сию пору остается римское «panem et circenes»*. Город как гетерогенная, космополитическая и не связанная едиными для всех обычаями человеческая общность стал основой государства и неотъемлемого от него позитивного права, также по своей форме и содержанию имеющих космополитический характер.
Отнюдь не случайно, что первыми государствами в подлинном значении этого слова стали городские образования. Можно поэтому с полным основанием утверждать, что позитивное право есть неотъемлемая часть культуры города, ее порождение и ее же олицетворение. В свою очередь, люди как члены организованного общества взаимодействуют на основе определенной культуры, на основе действующих в обществе законов, что уже само по себе существенно ограничивает число способов их поведения. Как в этой связи отмечает Хёбель, «каждое общество по необходимости должно отбирать лишь ограниченное число поведенческих моделей, соответствующих его культуре, и оно должно безоговорочно и диктаторски отвергать возможность принятия своими членами тех линий поведения, которые несовместимы с исторически отобранными им линиями...».
Хёбель мотивирует это «долженствование» тем, что живущие вместе люди должны иметь возможность предвидеть поведение других живущих рядом с ними людей в типичных ситуациях. Если этого нет, жизнь людей превратится в хаос или сумасшедший дом. Хотя это «долженствование» имеет относительный характер и в каждом отдельном случае имеет свои допуски, но в целом оно носит императивный характер. И это, продолжает он,
«очень важно иметь в виду любой теории права, так как главная проблема, стоящая перед всеми правовыми системами, — это выбор между тем, какую линию поведения право должно поддерживать, а какую подавлять».
Соглашаясь в принципе с суждениями Хёбеля, отмечу лишь три корректирующих момента. Начать с того, что Хёбель в полном соответствии с утвердившимися в правовой науке подходами не проводит различия между обществом традиционным и «городским» (государственно оформленным), но тем самым он не проводит и различия между средствами отбора поведенческих моделей там и тут. В первом случае, как очевидно, таким средством был обычай, во втором же — прежде всего и главным образом положительное право. Вот почему Хёбель допускает весьма распространенную ошибку, включая обычай в систему права и не проводя между ними различия как по существу, так и по происхождению.
Помимо того, императивность отбора у Хёбеля имеет несколько телеологический характер: общество если и «должно» производить отбор типов поведения, то лишь в смысле объективной необходимости, реализуемой в процессе его жизнедеятельности. Иными словами, оно делает такой отбор естественным образом в ходе естественного своего развития, притом разными средствами, отвечающими качественно разным этапам этого развития. Приписывая же функцию отбора праву, Хёбель допускает типичную ошибку, свойственную многим юристам и правоведам: он персонифицирует право и тем самым превращает его из средства в некий самостоятельный субъект, действующий по собственному почину и согласно неким особым «правовым» целям и правилам. Но тем самым право фактически отрывается от общества, от формы государственного устройства и, в целом, от его культуры. Следствием же этого является то, что Хёбель входит в противоречие с собственными положениями и утверждениями.
И впрямь: начать с того, что право не производит никакого отбора — отбор производит сама жизнь общества, взятая в едином своем комплексе. Право, коли уж ставить его в связь с этим отбором, лишь закрепляет его на каждой стадии развития общества соответствующими законами и нормами. Право появляется и вступает в действие в качестве регулирующего средства тогда, когда имеющиеся в обществе иные традиционные средства поддержания нормальной его жизнедеятельности и сохранения его культуры, а вместе с ней и самого общества оказываются либо малоэффективными, либо вовсе недейственными. В этом общем смысле право можно назвать (наряду с обычаями и нравами) важным средством сохранения культуры общества. В принципе можно рассматривать право и как один из важнейших аспектов культуры общества по той простой причине, что практически все стороны его жизни без исключения так или иначе являются выражениями его культуры. Тут важно не абсолютизировать его значимость, а тем более не превращать его в некий автономный субъект, который «использует силу организованного общества для регулирования индивидуального и группового поведения, для предотвращения, исправления или наказания отклонений от предписанных социальных норм».
Этим пассажем, даже рискуя выглядеть назойливыми, хотелось бы еще раз обратить внимание на въевшуюся дурную привычку персонифицировать право до непозволительных пределов, искажающих его природу, превращать право в некий самостоятельный социальный субъект, который как бы сам по себе «использует», «применяет», «исправляет», «наказывает» и т.д. Вот, кстати, почему, пока не будет исправлен и подчищен соответствующим образом сам язык правовой науки, мы будем постоянно впадать в противоречия и двусмысленности, а также вольно или невольно поддерживать дуализм в отношениях «право — общество» или «право — государство», противопоставлять их друг другу, необоснованно персонифицировать право и превращать его в некий самостоятельный и независимый субъект социальной жизни.
В этом смысле представляется более точной следующая формулировка:
«Сформулированное и применяемое людьми в обществе право своим инструментарием отражает признанные правила групповой жизни. Помимо того, оно намеренно и более или менее рационально применяется для создания норм поведения с целью решения проблем и потребностей, с которыми сталкивается общественная жизнь»13.
Здесь, как мы видим, право лишь «отражает», но отнюдь не действует само как самостоятельный субъект. Благодаря правильному языку многое становится на свои места. Поэтому, говоря еще раз о связи права и культуры, замечу, что любые институты и аспекты культуры — будь то семейные, политические, экономические, религиозные, национальные, профессиональные или иные (равно как и изменения в них) — находят свое отражение в праве как одном из средств социального регулирования и поддержания социального порядка. Притом делается это не прямо, а через соответствующие властные органы в рамках соответствующей формы государственного устройства, через органы, которые, в свою очередь, также суть выражения общей культуры.
Право, и это, надеюсь, ясно из всего сказанного выше, отнюдь не является эквивалентом социального порядка вообще, как иногда считается. Оно покрывает лишь ту его часть, которая непосредственно связана с государственным устройством и которая носит название позитивного правопорядка. За его пределами остается обширная часть социальной жизни, регулируемая обычаями, нравами, моралью, имеющими как общезначимый характер, так узкогрупповой и даже индивидуальный. Имея в виду государственно оформленное общество, можно в итоге утверждать, что совокупность способов поведения данного общества, регулируемых как положительным правом, так и обычаями и нравами, присущими всему обществу, и составляет общую его культуру. Способы же поведения, регулируемые обычаями и нравами (профессиональными, конфессиональными, этническими, сословными, местными и т.п.), составляют уже его субкультуры.
Связь, взаимодействие, взаимовлияние и взаимообусловленность различных субкультур с общей культурой общества и между собой определяются теми же принципами и закономерностями, которые существуют и в отношениях между положительным правом и обычаями, равно как и общесистемными закономерностями, определяющими характер отношений между целым и его частями и между самими частями.
Как отмечал Гегель, имея в виду органическую встроенность права в целостную социальную систему и его неразрывную связь с этим целым, «законодательство вообще и его особые определения следует рассматривать не изолированно и абстрактно, а как зависимый элемент одной тотальности в связи со всеми остальными определениями, составляющими характер нации и эпохи. Именно в этой связи они обретают свое истинное значение, а тем самым и свое оправдание».
Такой подход, думается, уместен применительно не только к праву, но и ко всем социальным связям и аспектам социальной жизни вообще и к их взаимоотношениям в частности.