Понятие "биржа" можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом и юридическом. С экономической точки зрения биржа - это прежде всего оптовый рынок, на котором совершается оптовая торговля товарами по образцам и стандартам или контрактам на их поставку в будущем, а также ценными бумагами, валютой и редкоземельными металлами по ценам, установленным на основе спроса и предложения. Здесь мы наблюдаем следующий ракурс: биржа представляет собой вид оптового (организованного) рынка.
Биржа как инструмент рыночной экономики есть организованный в определенном месте, регулярно действующий по установленным правилам оптовый рынок. Известный русский ученый в области гражданского права проф. Г.Ф. Шершеневич писал:
"Под именем биржи понимается правильное и постоянное собрание торговых деятелей в определенном месте для заключения торговых сделок, по которым исполнение предполагается в другом месте".
Функции биржи схожи с такими субъектами рыночных отношений, как ярмарка и базар (рынок), которые также способствуют сближению спроса и предложения. На ярмарках и базарах происходит периодическая встреча спроса и предложения.
Вместе с тем бирже свойственны некоторые характерные признаки. К их числу относятся:
- биржи формируются, как правило, в крупных промышленных и торговых центрах;
- специфический объект купли-продажи - биржевой товар. Торговля ведется партиями (в основном крупными);
- особый субъектный состав участников торговли - биржевые посредники;
- торговля ведется регулярно и в отсутствии товара, ценных бумаг и валюты;
- торги проводятся гласно (публично). Все желающие могут получить информацию об объемах заключенных в процессе торгов сделок и складывающихся ценах;
- торговля происходит по единым правилам;
- свободное ценообразование.
С позиции гражданского права биржей признается организация с правами юридического лица. Прямое указание на этот признак содержится в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой деятельности". Однако подобные законодательные положения отсутствуют в отношении иных бирж. Так, в силу п. 1 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовой биржей признается только организатор торговли на рынке ценных бумаг. Названный Закон не раскрывает, что понимается под понятием "организатор торговли".
Ранее необходимая расшифровка словосочетания "организатор торговли на рынке ценных бумаг" содержалась в Постановлении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 16 ноября 1998 г. N 49 "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг". В соответствии с п. 2.1 Положения организатор торговли на рынке ценных бумаг - это юридическое лицо, осуществляющее деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии фондовой биржи или лицензии профессионального участника рынка ценных бумаги на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг. Под организаторами торговли понимаются и фондовые биржи, и организаторы внебиржевой торговли на рынке ценных бумаг. К последним относятся различного рода системы электронных торгов, "открытые фондовые площадки".
Новая редакция ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает требования к организатору торговли на рынке ценных бумаг. В частности, одному акционеру фондовой биржи и его аффилированным лицам не может принадлежать 20% и более акций каждой категории (типа), а одному члену фондовой биржи некоммерческого партнерства не может принадлежать 20% и более голосов на общем собрании членов такой биржи. Указанные ограничения не применяются к акционерам (членам) фондовой биржи, которые являются фондовыми биржами. Членами фондовой биржи, являющейся некоммерческим партнерством, могут быть только профессиональные участники рынка ценных бумаг. При этом порядок вступления в члены такой фондовой биржи, выхода и исключения из членов фондовой биржи определяется такой биржей самостоятельно на основании ее внутренних документов.
В новой редакции ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг прямо указано на исключительную деятельность, осуществляемую фондовой биржей. Она (биржа) не вправе совмещать такую деятельность с иными видами деятельности, кроме случаев, предусмотренных законом.
Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. ФЗ от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ) (пп. 11 п. 1 ст. 2) содержит следующее определение валютной биржи. Это - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ. В тексте Закона о валютном регулировании понятие "валютная биржа" используется в различных вариантах. Так, в силу п. 4 ст. 22 Закона контроль за осуществлением валютных операций кредитными организациями, а также валютными биржами осуществляет Центральный банк РФ.
Надо также отметить, что и в литературе вопросу о статусе валютной бирже уделено мало внимания. Большинство работ посвящено общей проблеме - валютному регулированию и валютному контролю.
Поскольку валютная биржа является разновидностью понятия "биржа", постольку на первую распространяются и универсальные признаки родового понятия. Здесь уместно, например, говорить о валютной бирже в экономическом и правовом значениях.
С экономической точки зрения валютная биржа - это организованный участник на биржевом организованном валютном рынке. Значительная часть валютных сделок (около 90%) осуществляется на неорганизованном, внебиржевом либо межбанковском валютном рынке, на котором дилеры проводят операции с использованием электронной и спутниковой связи. В правовом смысле валютная биржа представляет собой юридическое лицо, формирующее оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли иностранной валютой, осуществляемых в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным правилам. Резонно возникает вопрос о принадлежности валютной биржи к коммерческим или некоммерческим организациям. Для этого обратимся к истории появления современных валютных бирж России.
Постановление Совета Министров РСФСР от 31 мая 1991 г. N 300 "О Российской валютной бирже" признало целесообразным организацию постоянно действующей Российской валютной биржи как центра по проведению на территории РСФСР сделок с иностранной валютой, заключаемых по курсу, складывающемуся на основе текущего соотношения спроса и предложения. В 1992 г. Центр проведения межбанковских валютных операций (Валютная биржа) Государственного банка СССР по решению его членов трансформировался в Московскую межбанковскую валютную биржу (ММВБ). Общее собрание учредителей (в их числе - Банк России) утвердило Устав акционерного общества закрытого типа "Московская межбанковская валютная биржа".
Несмотря на слабое, мягко говоря, правовое регулирование валютного рынка, в России было создано девять межбанковских валютных бирж, получивших лицензию Центрального банка на проведение операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и организацию расчетов по заключенным сделкам. Это: Московская межбанковская валютная биржа (ММВБ); Санкт-Петербургская валютная биржа; Уральская региональная валютная биржа (г. Екатеринбург); Сибирская межбанковская валютная биржа (г. Новосибирск); Азиатско-Тихоокеанская межбанковская валютная биржа (г. Владивосток); Ростовская межбанковская валютная биржа (г. Ростов-на-Дону); Нижегородская валютно-фондовая биржа (г. Нижний Новгород); Самарская валютная межбанковская биржа; Краснодарская межбанковская валютная биржа. Безусловно, Московская межбанковская валютная биржа занимает лидирующее место среди всех российских валютных бирж.
Итак, статус российских валютных бирж нуждается в четкой правовой регламентации. До сих пор остается непонятным: каким образом валютные биржи получили лицензии на осуществление валютных операций? Существует ряд нормативных актов, регулирующих лицензирование деятельности коммерческих банков на рынке иностранной валюты. Однако этот вопрос оказался вообще не урегулированным.
С нашей точки зрения, можно сформулировать общее определение понятия "биржа". Биржа -организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли по продаже биржевого товара, регулярно осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых с участием биржевых посредников в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею единым правилам.
Биржи можно подразделить на отдельные виды. В литературе приводятся различные классификационные признаки видов бирж, которые не всегда носят юридический характер.
В зависимости от видов товаров, которыми ведется торговля, различают:
- товарные (товарно-сырьевые),
- фондовые.
- валютные биржи.
Эта классификация бирж имеет принципиальное значение. С учетом прежде всего данного критерия происходит формирование биржевого законодательства и развитие биржевого дела.
Российское законодательство допускает создание так называемых смешанных (например, товарно-фондовых) бирж. Создание таких бирж связано с тем, что сегодня выгоднее работать на одном рынке одновременно и с товарами, и с ценными бумагами. Кроме того, в первые годы становления биржевой деятельности отсутствовало законодательное разделение бирж на товарные, фондовые и валютные. Поэтому товарные биржи вели операции как с товарами, так и с ценными бумагами.
Используя такой критерий, как особенности правового регулирования создания и деятельности, биржи можно подразделить на две группы:
- публично-правовые.
- частноправовые.
Указанное деление бирж получило широкое распространение в зарубежной литературе. Публично-правовые биржи создаются на основе норм публичного права, и членом такой биржи может стать любой предприниматель данного района, занесенный в торговый реестр и имеющий определенный размер оборота. Лица, не являющиеся членами биржи, также допускаются к совершению операций согласно приобретенным ими разовым билетам. Подобные биржи распространены в европейских государствах. Наглядным примером публично-правовой биржи может служить Миланская фондовая биржа, которая является публичным институтом. Ее брокеры и члены органов управления состоят на государственной службе и назначаются Министерством финансов.
Во Франции решение о создании или ликвидации фондовой биржи принимается постановлением министра экономики и финансов. Сделки совершаются маклерами, которые являются должностными лицами, назначаемыми по решению министра на основании досье, представленного их предшественниками на рассмотрение в Профессиональную палату биржевых маклеров.
Частноправовые биржи существуют в Англии, США. Надо сразу указать на условный характер названия, так как в этих странах отсутствует деление права на частное и публичное. Как правило, биржи данного вида являются хозяйственными обществами или товариществами (выражаясь языком российской цивилистики), и, чтобы стать членом биржи, необходимо приобрести определенную долю в уставном капитале или определенное количество акций. Так, Лондонская фондовая биржа является акционерным обществом, акции которого имеют символическую стоимость. Эта биржа является частным и закрытым обществом. Всего лишь несколько лет назад сюда была допущена публика, которая из застекленной галереи может наблюдать за работой биржи.
В течение многих лет Нью-Йоркская фондовая биржа (New York Stock Exchange) была добровольной ассоциацией; с 1972 г. она является некоммерческой корпорацией, находящейся в собственности своих членов. С 1953 г. количество членов остается неизменным - 1366. Чтобы стать членом биржи, необходимо приобрести на ней место, цена которого колеблется в зависимости от спроса и предложения.
В отечественной науке отсутствует единое мнение о принадлежности российских бирж к публично-правовой или частноправовой группе юридических лиц. Одни ученые относят их (биржи) к публично-правовым организациям, другие - к частноторговым ассоциациям. Отметим, что биржи дореволюционной России носили признаки как публичной, так и частной организации.
В ГК РФ (ст. 48) дается традиционное определение понятия юридического лица, которое подразделяется на коммерческие и некоммерческие организации. Но в ГК отсутствует деление юридических лиц на публичные и частные, хотя указанная классификация имеет и теоретическое, и практическое значение. Скажем, статус публичного юридического лица требует специального нормативно-правового закрепления.
Юридические лица публичного права возникают на основании публично-правового акта помимо воли частных лиц. В свою очередь, частные юридические лица образуются по воле частных лиц, в силу сделки частноправового характера. Имеются и другие отличительные признаки публичного юридического лица. Это - отсутствие государственной регистрации, учредительных документов и др. Такого рода образования не вписываются в общее представление о юридических лицах (гл. 4 ГК РФ). Названные лица обладают специальной правосубъектностью, в основе которой лежит выполнение определенных административных, управленческих и иных задач, направленных на достижение социально значимых целей. Имущество, находящееся во владении и пользовании публичных юридических лиц, является государственной (муниципальной) собственностью. Контроль за их деятельностью возлагается на органы государственной власти и местного самоуправления. В то же время сказать, что министерства и ведомства, обладая статусом юридического лица, выходят из зоны частноправового регулирования, трудно хотя бы потому, что другой зоны просто нет. Нельзя же (в этой ситуации) рассматривать министерства и ведомства в качестве юридических лиц публичного права. И опять возникает вопрос: какого публичного права (конституционного, административного, налогового)?
На наш взгляд, современные российские биржи нельзя однозначно отнести к какой-либо группе юридических лиц. Будучи частноправовым образованием, биржа включает в себя и элементы "публичного". Так, для осуществления государственного регулирования и контроля за деятельностью товарных бирж при Федеральной антимонопольной службе (новое название антимонопольного органа) создана Комиссия по товарным биржам (ст. 33 Закона о товарных биржах). В частности, Комиссия вправе назначать государственного комиссара на биржу.
Российские биржи как юридические лица создаются в соответствующих организационно-правовых формах, предусмотренных гражданским законодательством. Согласно ст. 11 (в новой редакции) Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества.
В отношении товарных бирж законодательство, на наш взгляд, не устанавливает каких-либо подобных ограничений и позволяет использовать любую организационно-правовую форму юридического лица. Тем не менее некоторые ученые, исходя из экономической сущности и правового положения товарной биржи, считают, что биржа может создаваться лишь в виде некоммерческой организации. Например, И.В. Авилина и О.М. Козырь полагают, что извлечение прибыли не является основной целью деятельности биржи, хотя ее получение может иметь место как побочный результат такой деятельности. Такое же мнение было высказано Т.В. Сойфер, которая в автореферате кандидатской диссертации, посвященной биржевым сделкам, прямо указывает на то, что в связи принятием нового Гражданского кодекса товарная биржа может создаваться только в качестве некоммерческого юридического лица, обладающего специальной правоспособностью.
Нельзя не согласиться с тем, что деятельность биржи как коммерческой организации предполагает, что ее участники являются инвесторами и ожидают доходов на вложенный капитал. Возможным способом увеличения доходов инвесторов становится удорожание биржевой торговли для ее клиентов путем умножения различного рода платежей, сборов и т.д. На определенном этапе это начинает отражаться на дальнейшем росте операций на бирже, что приводит к ограничению возможности получения прибыли членами биржи от их торговой деятельности.
Безусловно, некоммерческий статус биржи заметно повышает ее престиж. Так, в США отдельные биржи для поднятия престижа иногда указывают в своих годовых отчетах при оборотах в миллиарды чисто символическую прибыль (скажем, 500 - 1000 долл.).
Итак, наиболее приемлемым вариантом создания биржи является именно некоммерческая организационно-правовая форма. Это позволяет в большей степени реализовать действительную функцию биржи - обеспечение торговой деятельности своих членов и других участников биржевой торговли. Однако выбор той или иной формы - это, на наш взгляд, право самой биржи. Ранее Закон о рынке ценных бумаг лишал фондовые биржи этого права, предусмотрев возможность создания биржи в форме некоммерческого партнерства. Имел место случай, когда экономическая мотивация членов и участников биржи подменялась силой государства и авторитетом закона. Сейчас фондовая биржа может учреждаться также в форме акционерного общества. Правда, резонно спросить: почему лишь в форме акционерного общества?
В отечественной и мировой практике можно встретить биржи, созданные в форме коммерческих организаций. К примеру, Сиднейская фондовая биржа (Австралия) является товариществом с ограниченной ответственностью. Московская межбанковская валютная биржа создана как акционерное общество закрытого типа.
С этих позиций понятие "биржа" (равно как "банк", "страховая организация") нельзя рассматривать в качестве организационно-правовой формы коммерческих (некоммерческих) организаций.
По номенклатуре товаров, являющихся объектом биржевой торговли, биржи подразделяются на:
- универсальные,
- специализированные.
Указанная классификация касается в основном товарных бирж. Универсальные биржи проводят торги по широкому кругу разнообразных товаров. К универсальным относятся: Чикагская товарная биржа, Токийская товарная биржа, Сиднейская фьючерсная биржа, товарная биржа в Сан-Паулу (Бразилия). На специализированных биржах совершаются сделки по определенным группам товаров.
Специализированные биржи могут быть широкого или узкого профиля. Узкоспециализированные биржи - это биржа пшеницы "Канзас сити борд оф трейд" (США), японские биржи сахара, каучука, текстильного сырья и зернобобовых и др.. Специализация бирж зависит от многих факторов (например, места возникновения биржи; пожелания учредителей (членов) биржи, а также взаимосвязи между ними).
Как показывает зарубежный опыт, преимущества специализированных бирж заключаются в снижении издержек торговли, ослаблении диктата монополизированных производителей, выявлении цены, на которую могут ориентироваться продавцы и покупатели, квалифицированной отработке биржевого стандарта и фьючерсного контракта на продукт специализации биржи.
В зависимости от видов операций, проводимых на бирже, принято выделять:
- биржи реального товара,
- фьючерсные,
- опционные,
- смешанные биржи.
Биржа реального товара характерна для начального этапа биржевой торговли. На таких биржах сделки совершаются на основе описательной характеристики товара (по образцам, каталогам). Существенная черта биржи реального товара - обязательная продажа и поставка товара после проведения торгов.
На фьючерсных биржах сделки совершаются не с реальным товаром, а с правами на него. Фьючерсные сделки порождают правоотношения (обязательства) особого свойства, отличающиеся от иных видов обязательств, названных во второй части ГК. Не претендуя на завершенность, позволим себе сформулировать следующее определение фьючерсного обязательства. Это - правоотношение, в рамках которого одна сторона (продавец) обязуется выполнить обязанности и осуществить права из стандартного контракта на продажу, а другая (приобретатель) - выполнить обязанности и осуществить права из стандартного контракта на покупку лицам, названным биржей в качестве соответствующих контрагентов для каждой из сторон, при условии, что эти лица имеют встречные права и обязанности из аналогичных стандартных контрактов.
На опционных биржах участники торговли осуществляют сделки, в силу которых одна из сторон (покупатель) приобретает за вознаграждение (премию) право купить (продать) в определенный срок по определенной цене базовый актив, составляющий опцион, а другая сторона (продавец) обязана исполнить сделку в определенный срок по определенной цене по требованию покупателя. Большинство ученых соглашаются с тем, что в результате опционной сделки одна сторона (покупатель опциона) наделяется правом купить или продать в пределах определенного периода времени биржевой товар по цене, установленной в момент заключения договора, а другая сторона соответственно обязуется выступить контрагентом. Взамен полученного приобретатель опционного права уплачивает обязанному лицу некоторую денежную сумму, называемую премией. Опционное право - это право (но не обязанность) покупателя совершить одно из двух возможных действий: заключить договор купли-продажи или отказаться от его заключения. Контрагент же становится зависимым от выбора покупателя опциона: в течение срока опциона он вынужден подчиниться воле покупателя, если тот все-таки решит совершить сделку.
Очевидно, что фьючерсные и опционные сделки не подпадают под известные отечественной правовой системе модели обязательственных отношений. Однако они являются необходимым атрибутом развитых экономических связей и законодателю надо предусмотреть их правовую регламентацию.
На смешанных биржах заключаются как сделки с реальным товаром, так и фьючерсные и опционные сделки. Российские биржи зачастую являются смешанными. В отечественном законодательстве не содержится каких-либо ограничений на совершение сделок в рамках одной биржи.
По форме участия посетителей в торгах биржи подразделяют на:
- закрытые.
- открытые.
В торгах на закрытых биржах принимают участие ее постоянные члены, выполняющие роль биржевых посредников. При этом доступ покупателей и продавцов в биржевой зал закрыт. В торгах на открытых биржах кроме постоянных членов и биржевых посредников могут принимать участие и посетители. Открытые биржи бывают двух типов:
- чисто открытая биржа, на которой контрагентов не обязывают пользоваться услугами посредников. Здесь любой посетитель может совершить сделку;
- открытая биржа смешанного типа, на которой непосредственно с продавцами и покупателями работают две группы посредников - брокеры и дилеры.
Современные товарные биржи за рубежом в основном являются закрытыми, так как организация биржевой торговли требует достаточно высокого профессионализма. Все фондовые биржи и большинство товарных бирж в нашей стране являются закрытыми.
По значению в торговле можно выделить:
- международные,
- региональные,
- национальные биржи.
Международные биржи обслуживают потребности мирового рынка, при этом биржевой товар должен быть предметом активной торговли. Международный статус биржи предполагает свободный валютный, торговый и налоговый режимы, что способствует участию в биржевой торговле иностранных участников, свободному переводу прибыли по биржевым операциям с другими рынками.
Региональные биржи обслуживают рынки нескольких стран. Такими, к примеру, являются Сингапурская, Сиднейская и ряд других бирж.
Национальные биржи проводят операции на внутреннем национальном рынке. Для примера можно указать на японские, бразильские и некоторые американские товарные биржи.
По мнению специалистов, действующие российские биржи нельзя отнести ни к международным, ни к региональным, так как существующий у нас валютный, налоговый и торговый режимы не обеспечивают свободного перемещения прибыли, получаемой в процессе биржевой торговли. Указанное перемещение прибыли за пределы России должно быть не только свободным, но и законным (легальным).
С учетом сферы деятельности большинство бирж в России можно отнести к локальным (региональным). Межрегиональные биржи действуют в сопредельных регионах России и объединяют производителей и потребителей каких-либо товаров (например, тюменско-московская нефтяная биржа "Гермес").
Заметную роль в развитии биржевой торговли в России играют центральные (в основном столичные) биржи. В биржевом деле также происходит концентрация и централизация финансового капитала.