Право и обычай

В общей форме проблема соотношения права и обычая затрагивалась в предыдущих разделах. Однако остановимся на ней несколько подробнее, поскольку она важна для лучшего понимания как самого права, так и его соотношения с государством.

С незапамятных времен социальная жизнь людей повсеместно основывалась на той или иной форме организации. Без такой организации она попросту не могла бы существовать. На ранних ступенях развития общества в основе социальной организации лежал обычай, из поколения в поколение определявший общие нравы и нормы поведения членов общества. Но вместе с образованием городов, развитием индивидуализма и сопутствующего ему частного интереса обычай постепенно утрачивал способность служить надежным и всеохватывающим механизмом регулирования социальных отношений. С целью сохранения жизнеспособности человеческих обществ понадобились дополнительные средства организации, и таковыми стало государство с его главными атрибутами — позитивным правом и публичной властью, гарантирующими соблюдение правовых норм.

Однако ни государство, ни право не являются всеобъемлющими и исчерпывающими формами социальной солидарности, координации и регуляции общественной жизни. В предыдущем параграфе отмечалось, что повседневная жизнь людей определяется и регулируется не столько позитивными законами, сколько сложившимися в обществе в целом и в его отдельных частях и сферах нравами и обычаями. Держа существующие позитивные законы как бы в уме, люди руководствуются, в общем и целом, вековыми порядками и нравами и очень неохотно расстаются с ними. Обычай и нравы — это то, что можно прямо отнести к культуре народа в самом широком и подлинном значении этого слова, той культуры, которая главным образом и формирует особое мировидение человека и тип его поведения. Как в этой связи отмечал известный антрополог Рут Бенедикт,

«вся жизнь индивида представляет, прежде всего, его адаптацию к окружающим людям, обычаям и стереотипам, традиционно существующим в его общине. С самого момента рождения обычаи формируют его опыт и поведение. К тому времени, когда индивид начинает говорить, он уже представляет собой маленькое творение своей культуры; когда он становится взрослым и способен принимать участие в деятельности общины, ее привычки делаются его привычками, ее верования — его верованиями, ее возможности — его возможностями».

Обычай и связанные с ним нравы существовали задолго до появления государственной формы общественного бытия. С образованием государства они отнюдь не исчезли и не слились механически с позитивным правом. Они продолжали жить своей самостоятельной жизнью, сосуществуя с правом, взаимовлияя друг на друга. Надо заметить, что ряд теоретиков и философов склонны соединять воедино под одной рубрикой «право» как позитивные законы, так и обычаи, рассматривая их как единый комплекс. Тот же Хёбель прямо относит к праву обычаи первобытного общества.

«Создает право не законодательный процесс, — пишет он в лучших традициях исторической школы права. — Большая часть первобытного права создана не законодательством, и современная социологическая юриспруденция и правовой реализм... ясно показали, что значительная часть современного права также не является следствием законодательства».

Хёбель не случайно ссылается на социологическую школу, внесшую в лице таких ее представителей, как Эрлих, М. Вебер, Тимашев и другие, немалую долю путаницы в проблему права вообще и соотношения позитивного права и обычая в частности. В социологических концепциях права, как, может быть, ни в каких иных, особо выпукло выступает противопоставление права государству, рассматриваемому как нечто внешнее и чуждое обществу. Это противопоставление происходит либо путем акцента на приоритет обычая как источника права, независимого и высшего по отношению к законотворческой деятельности государственной власти (Эрлих, Тимашев), либо путем противопоставления государству других общественных ассоциаций, будто бы наделенных равной, а то и более высокой законотворческой силой и властью (Вебер, Гирке и другие).

Типичны в этом смысле взгляды Эрлиха. Согласно им, центр правового развития лежит не в законодательстве, не в юридической науке и не в решениях судей — он лежит в самом обществе40. Своими теоретическими положениями Эрлих возобновил старый спор о том, кому принадлежит приоритет в создании права — власти или обычаю. В этом споре, начатом еще исторической школой права Гуго-Савиньи-Пухта, Эрлих решительно встал на сторону последней. Вместо мистической концепции «духа народа», толкуемого исторической школой с точки зрения прошлого, он выдвинул идею «живого права», которое понимал как «право, определяющее саму жизнь, даже если оно не содержится в официальных предписаниях».

Главный пункт концепции Эрлиха — минимизация различий между законом и другими нормами социального регулирования. Различие это, по его мнению, относительно и не столь велико, как обычно считается, потому что принудительная сила юридических норм в не меньшей степени, чем сила других социальных норм, является выражением социального принуждения, но отнюдь не власти государства. Те же племенная или родовая солидарность, семья, религия дают не меньшие стимулы для подчинения социальным нормам, включая сюда и значительную часть юридических норм. Другими словами, право, по Эрлиху, есть нечто более широкое, чем правовое государственное регулирование.

Государство же, считал он, лишь одна из правовых ассоциаций, включающих семью, церковь, корпоративные организации, как имеющие, так и не имеющие статус юридического лица. В то же время, по Эрлиху, существуют некоторые типично юридические нормы принуждения — такие, как система наказаний или приведение в исполнение приговоров. Эти специфические средства государство создает, прежде всего, с целью обеспечения своих главных и первозданных целей, а именно: организации армии, налогообложения и полицейского управления. Но даже и эти специфически государственные нормы принуждения, считает он, имеют функцию защиты норм, сформировавшихся в самом обществе. Именно они и образуют «живое право», которое, согласно Эрлиху, находится в постоянном развитии, всегда обгоняя жесткое и немобильное позитивное право.

Оценивая в целом концепцию Эрлиха, занимающего в таблице мировых авторитетов в области права достаточно высокое и почетное место, на память невольно приходят слова классика: «все смешалось в доме Облонских». С точки зрения теоретической, его взгляды обнаруживают три главных слабости, вызванные, прежде всего, недооценкой подлинной природы и сути государства. Для Эрлиха оно (как, кстати, и для многих других) есть нечто, как бы навязанное обществу извне, живущее какой-то своей независимой от общества жизнью, враждебное ему и питающееся его соками. Отсюда естественно стремление всячески преуменьшить его функцию в законотворчестве.

При этом Эрлих не дает четкого критерия, который отличал бы норму позитивного права от обычая или иной социальной нормы, и вольно или невольно приходит к выводу об их взаимозаменяемости. Вместо того, чтобы показать взаимообусловленность и взаимовлияние обычаев и позитивного права, Эрлих превращает обычай в источник позитивного права. Наконец, он проходит мимо того принципиально важного момента, что позитивное право непосредственно связано с формой государственного устройства и существенным образом меняется от смены последнего, а вовсе не от воздействия обычаев. Если бы позитивное право имело своим источником обычай, то на протяжении веков оно оставалось бы практически неизменным, независимо от смены государственных форм.

В условиях спокойного консервативного функционирования общества и государства законы и обычаи вполне мирно сосуществуют, дополняя друг друга. Отличают их главным образом разные источники. Источником позитивного закона всегда является государственная власть; источник же обычая — культура общества в самом широком смысле этого слова. С этим связано и различие в форме санкций, налагаемых в случае нарушения тех и других. В отличие от позитивного права, отмечает в этой связи М. Вебер, мы говорим об «обычае» в тех случаях, когда норма не гарантирована внешне, когда лицо сообразуется с ней как бы автоматически, «не думая», и когда от других принадлежащих к той же группе людей ожидается одобрение его типа поведения.

Помимо того, санкции, связанные с позитивным правом, применяются исключительно через посредство существующих для этого специальных государственных органов, то есть организованно, тогда как в случае обычаев они, по словам Дюркгейма, распределяются «диффузным образом».

«Диффузность» не следует здесь понимать в том смысле, что санкции, применяемые в случае нарушения обычая, мягче правовых санкций: нередко они бывают более жесткими и даже жестокими. Последствия его нарушения могут быть для человека более болезненными и мучительными и вести в каких-то случаях к тому, что он может стать изгоем и будет вынужден бежать в другие края или погибнуть.

В то же время по отношению к нарушителю позитивного права реакция со стороны общества нередко имеет противоположный характер — оно воспринимает его порой как «жертву», как «несчастного» и сочувствует ему. Выше говорилось о существовании известной взаимозависимости позитивного права и обычаев, их мирном сосуществовании в обычных условиях жизни. Но при каких-то, как правило, исключительных обстоятельствах между ними могут возникнуть резкое расхождение и конфликт. Это происходит обычно в тех случаях, когда позитивное право не отвечает данному состоянию общества и тем самым — его обычаям и нравам. Такие случаи возникают главным образом либо при попытках навязать обществу ту форму государственного устройства, которая не соответствует «духу народа», его обычаям, нравственным ценностям, уровню его развития; либо в случае деградации существующей формы, что также часто ведет к разрыву между позитивным правом и обычаями народа.

Если, скажем, власть в своих нововведениях и заимствованиях со стороны забегает слишком далеко вперед и народ не способен или не готов принять их, или, наоборот, если быстро развивающееся общество сдерживается в своем движении устаревшими государственными формами и консервативным правительством, система позитивного права оказывается неэффективной. То же происходит, когда власть не понимает или игнорирует потребности и чаяния народа или отдает их в жертву интересам экономически и политически мощных и влиятельных групп, подгоняя под них нормы позитивного права. Во всех этих случаях, говоря словами Аристотеля, «закон бессилен принудить к повиновению вопреки существующим обычаям». Вот тогда-то и наступает неизбежно момент либо смены власти, либо всей формы государственного устройства и вместе с ними — полного или частичного обновления позитивного права.

Вся история права, в общем и целом свидетельствует, что там, где правовая норма не отвечала конкретным общественным условиям, она, как правило, не могла претвориться в жизнь даже под угрозой принуждения. Такие случаи, однако, возникают редко, и подобное состояние не может сохраняться длительное время, не неся с собой опасности разложения и гибели общества и государства. Нормально же нравы и обычаи не противоположны позитивному праву, поскольку господствующие в обществе обычаи так или иначе определяют глубинные основания формы государственного устройства и одновременно — позитивного права. Последнее, в свою очередь, служит необходимым дополнением к обычаям в регулировании жизни общества и его самосохранении в стадии его государственного бытия. Можно сказать, что жизнь государства хорошо сбалансирована и гармонизирована в случае наибольшего соответствия позитивного права обычаям народа. Так, к примеру, в традиционной китайской юриспруденции всегда считалось чрезвычайно важным, чтобы обычаи («ли») не входили в конфликт с нормами позитивного права («фа»). В Китае всегда стремились поддерживать следующий принцип: «ли» не может противоречить «фа», и наоборот, «фа» должно соответствовать «ли». Дисбаланс между ними свидетельствует о болезни общества и государства.

Когда мы ведем речь о соотношении позитивного права и обычая, как бы само собой подразумевается, что обычай и определяемые им нравы имеют сравнительно единый характер для всего общества, что, в свою очередь, предполагает высокую степень его гомогенности. Если же общество не гомогенно, а наоборот, гетерогенно, и притом его разнообразие в экономическом, социальном, этническом, культурном, религиозном и прочих отношениях очень велико количественно и качественно (как это имеет место, скажем, в нынешней России), то возникает вопрос: каковы в такой ситуации должны быть приоритеты, и каково соотношение единого для всего государства позитивного права с многообразием местных обычаев и нравов?

Здесь нельзя не отметить, что вследствие многих исторических причин российское общество изначально строилось как общество с высокой степенью гетерогенности. Оно во все времена состояло из различных, притом слабо соединенных между собой сословий, народов и этносов. Вследствие этого местничество, партикуляризм не могли не иметь приоритета над общими интересами. Сёла и города имели так же мало взаимных связей и отношений, как округа, области и губернии, к коим они были причислены. В условиях отсутствия регулярных и заинтересованных взаимоотношений, отсутствия общего и живого интереса к политической и правительственной деятельности народ естественно терял способность к самоуправлению и какому-либо реальному воздействию на власть и управление страной и обществом. В таких условиях не только вполне естественно, но и неизбежно появление той или иной формы центральной авторитарной власти, на которую почти целиком ложится функция сохранения и поддержания властными средствами всего общества как некой целостности. Власть вынуждена под давлением объективных обстоятельств решать сама или через своих прямых представителей и уполномоченных многие вопросы, которые в иных условиях могли бы решаться на местах органами местного самоуправления. Как следствие, позитивное право обретает преобладающую силу, мало завися от бытующих обычаев и нравов. Более того, оно само оказывает на них решающее воздействие, отменяя одни и вводя другие принудительными мерами. Вот почему всякое заметное ослабление центральной власти, а вместе с ней и законов немедленно вызывает дезорганизацию всего государства и общества, и, как следствие, начинают развиваться сепаратизм и анархия при почти повсеместной политической апатии не привыкшего к самоуправлению народа, приученного веками полагаться на высшую власть. Смута начала XVII века, период Гражданской войны после революции 1917 года, быстрый распад экономических, социальных, политических и прочих структур после развала Советского Союза в 1991 году — яркие примеры того, что происходит с Россией в случае ослабления сильной центральной власти и тем самым фактического прекращения действия позитивного права.

Сегодня мы едва начинаем приходить в себя от шока 90-х годов прошлого века и осознавать трагические последствия разрушения государства. Медленно, но уже ощутимо происходит поворот России к естественному для нее способу существования как высокогетерогенного сообщества, раскинувшегося притом на огромных просторах весьма специфического в геополитическом отношении пространства. И этот поворот естественным образом происходит в направлении создания сильной центральной власти, подчинения окраин центру,  жесткого пресечению всякого рода сепаратизма. В условиях политической апатии большинства народа, заметной утери им гражданских чувств и равнодушии к проводимым властями реформам неизбежен и, смею даже утверждать, социально необходим переход от нынешнего псевдодемократического правления к установлению сильной авторитарной власти, под какими бы лозунгами та ни выступала и в какие бы одежды ни рядилась. Признаки движения именно в этом направлении уже налицо, и надо отметить, что движение это происходит как бы само собой, без специальных к тому усилий и даже вопреки субъективным желаниям как со стороны власть предержащих, так и различных политических партий направить его в иное, противоположное русло.

Источник: 
Поздняков Э. А. - Философия государства и права - 2016
Темы: 
Чтобы оставить комментарий или обсудить материал на форуме, необходимо зарегистрироваться или войти.