Итак, закон и право суть главные признаки государства. В то же время известны первобытные общества, где не было законов в современном понимании этого слова и, соответственно, — не было права в современном понимании этого слова. Многие сообщества в рамках государства также не имеют законов, что не дает оснований отказывать им в названии общества. Вот тут и кроется одна из трудностей в понимании соотношения права, государства и общества, в понимании самого феномена права и закона, их соотношения с обычаями и нравственностью. Это тот стык явлений и проблем, который порождает у многих исследователей желание развести все эти понятия по своим «квартирам», рассматривать их в отдельности и лишь в относительной зависимости друг от друга. Но тем самым разрушается представление о целостности рассматриваемого объекта, и тот в итоге обретает вид некоего механического агрегата, в котором всё соединено лишь внешними связями: государство отдельно, право отдельно, нравственность и обычаи отдельно, экономика отдельно, культура тоже отдельно. Такую именно картину мы сплошь и рядом наблюдаем в подавляющем числе теорий и философий права, и надо признать, что пока не удается соединить все перечисленные явления в единую целостную систему: всегда что-то выпадает, а что-то, простите, запихивается в нее насильственно и, как правило, не на свое место.
Обобщая, есть основания утверждать, что все упоминавшиеся выше «дуализмы», «дихотомии» и прочие надуманные и двусмысленные концепции государства и права являются прямым следствием несистемного, «атомистического» подхода к такому сугубо системному объекту, каковым является государство. Задача данной книги — по мере возможности исправить этот коренной недостаток и взглянуть на государство как на целостную органическую системув неразделимом единстве всех ее частей, функций и отправлений.
Вполне осознаю трудность данной задачи вследствие как самой ее сложности и сложности объекта, так и вследствие тяжелого груза уже сложившихся представлений об этих вещах в научном и обыденном сознании — груза, который чуть ли не физически ощущается и который постоянно затягивает в пропасть всевозможных противоречий и несуразностей. Не обольщаю себя надеждой, что удастся это сделать сполна, но даже если удастся сделать немногое, то и оно, как надеюсь, может послужить тем «плацдармом», с которого можно будет двигаться дальше вперед. Тем более что «А» уже сказано, и не остается ничего иного, как сказать и «Б», что бы из этого ни вышло.
Итак, повторю еще раз: право как таковое возникло вместе с государством, вернее, возникновение права в виде совокупности каких-то законов знаменовало собой появление государства как качественно новой формы человеческой общности. Как уже отмечалось, право и государство развились естественным образом в результате действия системного механизма гомеостазиса, или, иными словами, — механизма поддержания системного равновесия. В этом процессе право не заменило существовавшие прежде социальные регуляторы в виде обычаев и нравов, а только дополнило их там, где они уже потеряли способность выполнять свою регулирующую функцию. Вот почему право всегда и везде связано с государственной формой и прежде всего — с формой государственного устройства и соответствующими ей властными и управленческими механизмами. Это право получило название позитивного, в отличие от обычая и связанного с ним не совсем удачного выражения «обычное право», вносящего дополнительную путаницу в понятие права вообще, особенно в юриспруденции некоторых англоязычных стран с их так называемым «обычным правом» (common law), которое по сути своей есть лишь своеобразная форма все того же позитивного права.
Стремление же некоторых юристов-теоретиков (Эрлих и другие) подвести под обычное право вообще все общественно-регуляционные нормы, существующие в обществе, безнадежно запутывает всю проблему и не дает возможности понять саму суть феномена права. Позитивное право, как уже было замечено, вовсе не отменило обычаи, а только дополнило их. Вместе с тем это «дополнение» само стало источником новых противоречий в обществе — противоречий между нормами позитивного права и обычаями. Как показывает исторический опыт многих народов, это противоречие может порой достигать степени острого конфликта, при разрешении которого вместе с позитивным правом меняется и форма государственного устройства. Можно сказать и наоборот: вместе со сменой формы государственного устройства меняется и позитивное право (частично или полностью).
Обычаи — и это важно отметить — более устойчивы, более консервативны, менее лабильны, то есть менее склонны к каким-либо серьезным изменениям, нежели право. В отличие от них, право, наоборот, изменчиво: оно реагирует на все значительные изменения в обществе. Оно более гибко и может существенно меняться при сменах форм государственного устройства, например, при переходе от монархии к демократии, от демократии к аристократии и т.д. В то же время при таких переходах обычаи, по сути своей, остаются неизменными.
Причина такого рода различия между одним и другим понятна: обычаи связаны с народом как некоторой этносоциальной общностью, а потому, пока существует народ как культурная целостность, в основе своей сохраняются и обычаи, являющиеся олицетворением этой культуры. Позитивное же право связано с формой государственного устройства, которая изменчива: один и тот же народ может на протяжении какого-то исторического периода сменить несколько форм государственного устройства, а вместе с ним и систем позитивного права, сохраняя при этом коренные свои обычаи. Такое различие в степени «инерционности» позитивного права и обычаев создает свой комплекс общественных противоречий, подчас так и остающихся неразрешимыми на протяжении больших отрезков времени. Оно особенно характерно для тех случаев, когда позитивное право входит в резкий конфликт с обычаями.
Здесь необходимо некоторое разъяснение для лучшего понимания механизма такого конфликта. Он связан с принципиально разной природой и разным происхождением позитивного права и обычая и, как следствие, — с отсутствием между ними прямой соизмеримости. В результате этого они могут только с большей или меньшей степенью приближения взаимодействовать, притираться одно к другому, адаптироваться, но они никогда не могут слиться воедино именно по причине различной своей природы и различных корней. Этот момент весьма важен, и его не совсем поняли представители немецкой исторической школы права, которые, по сути дела, свели право к обычаям. Начало этой школе положил Савиньи*. В 1814 г. он выступил со знаменитым памфлетом, который был направлен против предложения о кодификации законов различных немецких княжеств на базе римского права и кодекса Наполеона, который в целом тоже основывался на римском праве. Савиньи подверг это предложение резкой критике. В основе главной его посылки лежало утверждение, что право не есть нечто такое, что можно создать по произволу и намеренно каким-нибудь законодателем. Право, считал он, является продуктом «внутренних, молчаливо действующих объективных сил». Оно глубоко укоренено в прошлом нации, и его истинные истоки находятся в народной вере, обычаях и «здравом смысле народа». Подобно языку, государственному устройству, манере поведения народа, право определяется, прежде всего, особым характером нации, ее «национальным духом» (знаменитое Volksgeist). В каждом народе, отмечал Савиньи, развиваются определенные традиции и обычаи, которые благодаря их непрерывному действию тем или иным образом отражаются в юридических нормах. Только путем изучения этих традиций и обычаев можно выявить подлинное содержание права. Право в его действительном значении идентично суждению народа относительно своих прав и его представлениям о справедливости. В целом же оно представляет собой своего рода «эманацию» бессознательных, анонимных и иррациональных сил, действующих в жизни каждой особенной нации.
«Право растет вместе с ростом народа и набирает силу вместе с силой народа, и, наконец, умирает, когда нация теряет свою индивидуальность».
В этих рассуждениях Савиньи, однако, нельзя не видеть явного смешения и, более того, отождествления позитивного права с обычаем, сведение первого ко второму. Это не может не вести к путанице в понятиях и представлениях, вот почему весь эмоциональный запал рассуждений Савиньи фактически оказался напрасным.
И здесь следует еще раз подчеркнуть главный момент, относящийся к праву и его пониманию. Все дело в том, что позитивное право имеет дело, прежде всего, с формой государственного устройства, тогда как обычаи — с культурой народа как таковой. Те и другие взаимодействуют, но в то же время не совпадают, и есть немало исторических примеров из жизни народов, когда позитивное право вместе с соответствующей формой государственного устройства шло вразрез с обычаями народа, его религией, культурой, когда между ними образовывалась пропасть, которая сужалась лишь в процессе долгой и мучительной социальной борьбы и взаимной притирки, так и не достигая полного слияния вследствие принципиальной невозможности такового.
Дело здесь и в том, что число форм государственного устройства ограничено. Таких форм, напомню, три: монархия, аристократия и демократия. Если же согласиться с Аристотелем, что помимо этих основных форм существует три «испорченные» их разновидности, а именно: тирания, олигархия и охлократия, — то и в этом случае их насчитывается всего шесть, тогда как различных народов и народностей имеется великое множество, и у каждого из них своя особая культура и свои обычаи.
Эти формы можно условно назвать «инвариантами» государственного устройства, то есть формами, которые (именно как формы) остаются неизменными в любой части света и на любой национальной почве: монархия есть монархия и в Европе, и в Азии, и в Африке, равно как демократия или аристократия остаются таковыми и у американцев, и у японцев, и у англичан и т.д. Но каждой «инвариантной» форме государственного устройства соответствует уже своя особая, тоже «инвариантная» система позитивного права. Вот, кстати, почему одни и те же по форме нормы позитивного права существуют в совершенно разных по своей национальной культуре государствах (и разных по времени существования), если они имеют аналогичное государственное устройство. По той же причине римское право и основанный на нем кодекс Наполеона по сию пору служат постоянным источником, откуда черпается премудрость позитивного права, поскольку они являются наиболее полным выражением «инвариантности» позитивного права в целом.
Если рассматривать позитивное право именно в этом смысле, то можно с полным на то основанием утверждать, что не существует особого национального немецкого, французского, английского, российского, китайского, американского и какого-то иного позитивного права, как не существует такого количества форм государственного устройства, которое соответствовало бы числу имеющихся на Земле народов, — в любом случае их остается максимум шесть, и каждой из них соответствует своя форма позитивного права.
Но зато существуют немецкие, французские, английские, китайские, российские, малайские и прочие обычаи, с которыми вынуждены так или иначе коррелировать формы государственного устройства и, соответственно, позитивное право. Вот почему, когда речь заходит о соответствии или несоответствии позитивного права национальному духу, то речь тут, собственно, должна идти, прежде всего, о соответствии или несоответствии этому национальному духу формы государственного устройства, а уж затем, как следствие — о степени соответствия ему позитивного права. Если соответствует первая, то с теми или иными отклонениями должно соответствовать и второе.
О таком соответствии было достаточно сказано в предыдущих главах; здесь же с целью иллюстрации приведу мнение двух видных немецких правоведов, Гомайера и Пухты — также представителей немецкой школы исторического права. Правовое состояние, отмечает Гомайер, основывается на общем духе народа.
«Поэтому, как только дух народа поднимается на более высокую ступень, все моменты государственного устройства, связанные с предыдущими ступенями, теряют свою устойчивость; они должны рухнуть, и не существует силы, способной их удержать».
Как мы видим, во главу угла здесь ставится не право, а государственное устройство, которое меняется в зависимости от развития общества. Его смена влечет за собой изменение и позитивного права. Вот, кстати, почему бессмысленно навязывать тому или иному народу государственные формы и соответствующие им нормы позитивного права, к которым он сам не пришел в собственном своем развитии, поскольку государственный строй есть более или менее точное отражение этого внутреннего духа.
Да, разумеется, имеется сколько угодно примеров разительного несоответствия между одним и другим*. Но в таких случаях нет оснований говорить о государстве как органической целостности, поскольку оно внутренне разделено и разобщено и существует главным образом благодаря силе властного принуждения. Только в этом смысле можно признать верным утверждение Пухты, что обычное право выше права позитивного.
Но вот если установлен государственный строй, отвечающий духу народа, то здесь безусловный приоритет принадлежит уже праву позитивному. В этой связи напомню трагедию Софокла «Антигона», в основе которой как раз и лежит конфликт между позитивным правом и обычаем. Обычай вынужден отступить перед правом, к каким бы трагическим последствиям это ни вело. Хотя, нельзя не заметить, что торжество позитивного права над обычаем далеко не всегда сопровождается одновременно и нравственной победой. Гармоничное же сочетание того и другого возможно лишь в случаях наибольшего соответствия позитивного права обычаям, что в истории человека, надо сказать, случается весьма редко. Но это уже другая проблема.
Предложенное соотношение между позитивным правом, формой государственного устройства и обычаем снимает многие противоречия и двусмысленности в определении того, что понимается под правом вообще. В самом деле, знакомство с юридической литературой обнаруживает чрезвычайную путаницу, которой заполнена классическая концепция права, признанная в своей основе со времен римского права многими, если не большинством современных правоведов. Добавим к этому, что в наши дни правоведение полно бессодержательной фразеологии, почерпнутой из области политики и этики. Ничего не проясняя, она еще больше запутывает проблему. Все это позволило известному австрийскому правоведу Е. Эрлиху заявить, что «юриспруденция не имеет научной концепции права»18, и с этим трудно не согласиться. Однако и сам Эрлих не только не сумел выдвинуть подобную концепцию, но и лично внес дополнительную порцию путаницы в проблему своей идеей «живого права». На деле оно есть не что иное, как обычное право, приоритет которого над правом позитивным утверждался в немецкой школе со времен Савиньи и его последователей. Это следует из положения основанной им школы, что право есть совокупность установлений, повседневных обычаев и принципов справедливости, соблюдаемых членами общества, но не корпус приказов и норм, исходящих от суверенной власти.
В случае же с Эрлихом и его школой мы практически сталкиваемся с полным отождествлением права с обычаем и нравами, и такой в корне ошибочный подход далеко не исключение в современной правовой науке.
Не стану обременять читателя многочисленными определениями права различными правовыми школами — ими заполнена вся правовая наука. В подавляющем большинстве они мало что дают для понимания проблемы, но в то же время создают впечатление безнадежной путаницы в этой области, чем отбивают охоту у всех желающих разобраться в проблемах права. Обратимся лучше к тем определениям права, которые, на мой взгляд, в наибольшей степени отражают его подлинную суть и природу и которые заключены в понятии «позитивное право».
«Позитивное право, — пишет, к примеру, Гомайер, — есть право, которое действует в государстве».
Вот это право, установленное государственной верховной властью в соответствии с действующей формой государственного устройства, и есть то единственное право, которое заслуживает этого названия и которое, собственно, должно быть главным предметом внимания. Это право носит название позитивного потому, что оно генетически и содержательно связано исключительно с государством, не существует вне его и меняется вместе с ним, вернее, вместе с изменениями в форме государственного устройства. Можно вполне согласиться с Ильиным, отмечавшим, что «постепенное развитие позитивного права состоит в том, что "устарелые" нормы отменяются, а на их место устанавливаются новые. Норма же считается устарелой либо тогда, когда прежний общественный уклад уступил свое место новому, либо тогда, когда нравственное чувство людей стало более глубоким и развитым и перестало удовлетворяться старым правом».
Вторая половина данного суждения носит несколько мистический и научно неопределимый характер, но не станем придираться к этому. Добавим лишь, что изменение отдельных норм может иметь и конъюнктурный характер, когда оно диктуется политическими соображениями в связи с внешними или внутренними обстоятельствами, затрагивающими какие-то важные общественные или общегосударственные интересы.
Что касается определений права вообще, то нельзя не заметить, что все те реалистические школы права или их отдельные представители, рассматривающие право в органической связи с государством, с формой его устройства или государственной властью, дают определение именно позитивного права как права истинного.
«Ходячее определение, — пишет, к примеру, Иеринг, — гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм.
...Оно заключает в себе два момента: норму и осуществление ее посредством принуждения. Только те из установленных обществом норм заслуживают название правовых, которые влекут за собой принуждение»2,2 (курсив мой. — Э.П.).
Но, как мы уже выяснили, монополия легитимного принуждения или насилия принадлежит исключительно государству в лице соответствующих органов власти и учреждений, а потому норма права влечет за собой то, что принято называть государственным принуждением. Этим подтверждается, резюмирует Иеринг, то, что «правовыми нормами называются лишь те нормы, которые предусматривают такие последствия со стороны государства, или, другими словами, что государство есть единственный источник права».
Здесь нельзя не заметить, что все основательные теоретики права — а к ним, кроме Иеринга, отнесем Бентама, Остина, Гегеля и, конечно, всю Венскую школу во главе с Кельзеном — придерживались аналогичной точки зрения. Не поняли или не совсем поняли суть и природу права, как это ни покажется странным, многие представители социологического направления в праве и практически все представители различных либеральных направлений, для которых так и осталось за пределами внимания все, что связано с соотношением государства и права. Они не пошли дальше общих морализирующих рассуждений о правах человека, о самоограничении государства правом в духе теории естественного права и противопоставления государства обществу и индивиду. В этой компании, как ни удивительно, оказался и Макс Вебер, который, по существу, занял позицию, близкую взглядам Эрлиха.
«Мы категорически отрицаем, — пишет он в своей известной работе, посвященной праву, — что "право" существует только там, где правовое принуждение гарантируется политической властью... Лучше сказать, что "правовой порядок" существует повсюду, где имеются в распоряжении средства принуждения (физические или психологические), то есть повсюду, где они находятся в распоряжении одного или более лиц, которые готовы применить их для этой цели в случае определенного развития событий...
Обладание таким аппаратом для осуществления физического принуждения не всегда бывает монополией политического сообщества», — заключает Вебер, подкрепляя свои рассуждения ссылкой на пример церкви и югославской «задруги», которые, по его мнению, не только обладают собственным правом, но и независимы в правовом отношении от государственного права.
Этими рассуждениями Вебер явил пример противоречия собственным же положениям, касающимся определения сути государства, которые приводились выше и которые сводятся к признанию государства как института, обладающего абсолютной монополией на легитимное применение насилия. Но «легитимное» означает не что иное, как правовое. Слово же «монопольное» ограничивает это применение единственным институтом, а именно — государственной властью. Если же следовать приведенному выше суждению Вебера, то пришлось бы признать наличие собственного права в любой ячейке общества, начиная от семьи и кончая воровской шайкой, каждая из которых обладает своими физическими и психологическими средствами принуждения, и они подчас имеют гораздо более жесткий, если не сказать жестокий, характер, нежели средства, используемые для этих целей государственными органами. Да, разумеется, можно говорить об определенном праве, существующем в каждой из упомянутых ячеек, — праве командовать, приказывать, карать и т.д., но это право не имеет никакой юридической силы, оно не «правовое», оно произвольное, и применять его можно только в житейском, обыденном смысле слова, точно так, как мы говорим о праве применительно к животному миру, то есть чисто условно.
Право — и это следует подчеркнуть особо — неотделимо от принуждения. Любая норма, так или иначе регулирующая поведение человека в обществе, включая и нормы нравственности в самом высоком смысле слова, не говоря уже об обычае, скрыто или открыто содержит в себе указание на определенную санкцию, или принуждение, будь то в форме физического или психологического воздействия. Санкция заключается в самом термине «норма», означающем правило, которое нормирует, то есть ограничивает какими-то рамками поведение человека. В этом смысле не имеет значения, исходит ли обязательство держаться в этих рамках от самого индивидуума или извне. Обычно имеет место сочетание того и другого. В любом, однако, случае оно есть форма принуждения. Исчерпывающе выразил это свойство правовой нормы Хёбель.
«Подлинно фундаментальное sine qua non* права в любом обществе... — это легитимное применение физического принуждения со стороны общественно уполномоченного органа. Право имеет зубы, которые в случае необходимости могут кусать, хотя они не всегда обязательно обнажены».
И в подкрепление своего утверждения Хёбель приводит часто цитируемые слова Иеринга: «правовая норма без принуждения — это огонь, который не жжет, свет, который не светит».
В этом отношении совершенно четкую и бескомпромиссную позицию занимает марксистская теория права.
«Право — это система общеобязательных гарантированных государством норм, выражающих волю государства и выступающих в качестве регулятора общественных отношений», — читаем в одном из известных трудов по теории государства и права.
В другом труде находим:
«Важной чертой норм права является их связь с государством, выражающаяся, во-первых, в том, что они не только устанавливаются и применяются государством в его практической деятельности, но, что особенно важно, охраняются им в случае их нарушения».
Перечень аналогичных определений, в которых четко отмечается основное отличие норм права от любых иных норм поведения, существующих в обществе, можно было бы продолжить дальше, но в этом нет нужды. Если снять в приведенных марксистских формулировках абсолютизацию классового момента, то и они, в принципе, точно отражают суть и природу права как права позитивного и никакого иного.