1. Требования закона «Об акционерных обществах» указывают на необходимость иметь одинаковый номинал всем обыкновенным акциям общества, а также привилегированным акциям общества одного типа (их может быть выпущено несколько). Авторы Кодекса со своей стороны берутся утверждать, что в акционерном обществе вообще все акции (и обыкновенные, и привилегированные) должны иметь одинаковый номинал, хотя такой императивной нормы не содержится напрямую в законе. Зато она логически вытекает из основного принципа голосования («одна акция - один голос»), а также квоты на выпуск привилегированных акций (не более 25% уставного капитала). Если у акций разного типа будет разный номинал, то количество привилегированных акций может оказаться таким, что при совместном голосовании (например, по вопросу реорганизации общества) владельцы привилегированных акций, чья доля в уставном капитале относительно невелика, смогут заблокировать подобные решения. Например, манипулируя номиналами, можно подобрать вариант, при котором небольшой процент привилегированных акций от уставного капитала (но большее их количество в силу меньшего номинала) при голосовании получит права, аналогичные блокирующему или даже контрольному пакету акций. Осознание подобных нелепостей привело к тому, что в настоящий момент среди публичных компаний практически не наблюдается примеров разного номинала обыкновенных и привилегированных акций. Тем не менее, поскольку напрямую подобная норма в законе не прописана (скорее, ее можно прочесть между строк), понимание ПЧСД таких нюансов представляется достаточно важным.
2. В уставе акционерного общества в части привилегированных акций должен быть определен как минимум один из моментов: размер дивиденда и/или ликвидационная стоимость. Если ни того, ни другого нет, устав общества составлен с нарушениями и подлежит приведению в соответствие с законом «Об акционерных обществах». Любопытно, но в этом случае, когда впервые в уставе прописывается как минимум один из этих двух показателей, владельцы привилегированных акций не голосуют, хотя формально затрагиваются их права. В этом случае ПЧСД может выступить за вариант определения дивиденда как процента от чистой прибыли (с учетом доли привилегированных акций в уставном капитале), а ликвидационную стоимость определить как номинал привилегированной акции (то есть то, что когда то вложили акционеры при учреждении общества).
3. Дивиденд по привилегированным акциям может быть определен в уставе несколькими способами: в твердой денежной сумме, в процентах от номинала. Размер дивиденда также считается определенным, если уставом общества установлен порядок его определения, то есть, по сути, описана формула их расчета (на практике, как правило, этот вариант сводится к проценту от чистой прибыли общества). Иными словами, дивиденд считается прописанным корректно, если однозначно понятно, на что может рассчитывать владелец привилегированных акций. Ключевым термином здесь является понятие определимости дивиденда. Не может считаться корректным определение дивиденда, создающее простор для манипуляции его величиной. Невозможность однозначно определить дивиденд по привилегированным акциям может привести к нарушению прав как владельцев привилегированных, так и владельцев обыкновенных акций, создавая возможность бесконтрольного распределения чистой прибыли среди одной группы в ущерб другой. Именно поэтому неправильными считаются такие способы определения дивиденда как «не менее (более) ... процентов от номинала», «не менее (более) ... процентов от чистой прибыли общества». Правильными вариантами будут «... процентов от номинала», «. процентов от чистой прибыли общества».
4. Закон предусматривает, что в случае, если уставом не определен размер дивиденда по привилегированным акциям, то он считается равным дивиденду по обыкновенным акциям. Выше уже отмечалось, что если уставом дивиденд никак не определен, это означает, что в обязательном порядке уставом должна быть определена ликвидационная стоимость привилегированной акции. Только в этом случае может использоваться данная норма. Если устав общества не содержит указаний и на ликвидационную стоимость, то он не соответствует законодательству и требует внесения соответствующих изменений (непонятно в таком случае, чем же привилегированная акция отличается от обыкновенной, хотя одна из них дает право голоса, а другая - нет).
5. Если уставом общества предусмотрен порядок определения дивиденда по привилегированной акции в виде процента от чистой прибыли общества, целесообразно предусмотреть ряд моментов. Во-первых, четко определить, в соответствии с какими стандартами бухгалтерского учета рассчитывается эта прибыль. Во-вторых, корректируется ли она на какие-либо статьи (прежде всего, статьи финансового характера: например, единовременные доходы/расходы, связанные с продажей или переоценкой имущества). В-третьих, необходимо учесть долю привилегированных акций в уставном капитале общества. В частности, можно прописать процент от чистой прибыли при условии, что квота привилегированных акций в уставном капитале будет полностью использована, то есть составит 25%. Если же по факту их окажется выпущено меньше, то и процент чистой прибыли корректируется пропорционально. В противном случае на ограниченный объем выпущенных привилегированных акций может приходиться такой объем чистой прибыли, что выплаты по ним окажутся непропорционально большими по сравнению с вкладом в уставный капитал, а это уже нарушение прав акционеров-владельцев обыкновенных акций.
6. В уставах многих компаний в отношении дивиденда по привилегированным акциям содержится так называемая «защитная оговорка». Суть ее состоит в том, что если дивиденд на одну обыкновенную акцию превышает дивиденд на одну привилегированную, то дивиденд по последней автоматически должен быть доведен до размера дивиденда по обыкновенной акции. Иными словами, нельзя платить дивиденд на обыкновенную акцию больше, чем на привилегированную. Напрямую закон не содержит подобной императивной нормы. Однако, по сути, она является таковой. Природа данного утверждения проистекает из императивной нормы, описывающей порядок распределения оставшегося при ликвидации имущества общества пропорционально между владельцами обыкновенных и привилегированных акций.
Дело в том, что отсутствие «защитной оговорки» позволит владельцам обыкновенных акций принимать решения о выплате себе дивидендов на акцию в размере большем, чем на привилегированную. По сути дела, владельцы привилегированных акций лишаются права на собственный капитал общества, что по смыслу противоречит вышеуказанной императивной норме. Этим могут воспользоваться владельцы обыкновенных акций: например, за год до ликвидации общества выплатить себе львиную долю нераспределенной прибыли, а на следующий год принять решение о ликвидации общества.
Естественно, что к этому моменту владельцы привилегированных акций не смогут претендовать на сколько-нибудь серьезные выплаты из имущества, оставшегося при ликвидации, так как накопленная нераспределенная прибыль осядет в карманах «предусмотрительных» владельцев обыкновенных акций.
Указанные последствия противоречат равному вкладу в уставный капитал, сделанному акционерами при учреждении общества, что выражается в равенстве номиналов обыкновенных и привилегированных акций между собой (подробно этот момент рассматривался ранее в этой главе), а значит, доход акционеров-владельцев обыкновенных и привилегированных акций на единицу вложенных средств будет существенно различаться. Это противоречит принципу равной отдачи на капитал: один внесенный рубль владельцем обыкновенной акций не может быть оценен выше, чем рубль, внесенный владельцем привилегированной акции. Если же такая оговорка в уставе есть, то владельцы привилегированных акций защищены от досрочного несправедливого перераспределения накопленной нераспределенной прибыли. В этом случае, владельцы привилегированных акций имеют гарантированное право на долю в собственном капитале общества: либо через выплаты как минимум одинаковых периодических дивидендов, либо при ликвидации общества пропорционально своей доле в капитале. В большинстве уставов такая оговорка встречается, однако там, где ее нет, ПЧСД должен инициировать вопрос о внесении необходимых изменений в устав.
7. Как уже отмечалось выше, одним из важнейших прав, характеризующих привилегированные акции как ценные бумаги, является безусловность исполнения обязательств по ним при наличии финансовых возможностей. Иными словами, если у общества есть финансовая база для выплат акционерам, обязательства по привилегированным акциям должны быть исполнены независимо от воли владельцев обыкновенных акций. В этой ситуации ПЧСД обязан голосовать за решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям. Собрание акционеров может и не принять рекомендацию совета директоров по дивидендам, полностью отказавшись от их выплаты. Такое решение нарушит права акционеров-владельцев привилегированных акций. В настоящий момент российские суды, не разобравшись в сути привилегированных акций как инструмента, занимают иную позицию, считая основным фактором выплаты дивидендов решение общего собрания акционеров. Однако по смыслу эта логика является неверной. Право на получение дивидендов по привилегированным акциям является безусловным, вытекающим из природы привилегированной акции, и не может быть поставлено ниже волюнтаристского решения собрания акционеров, голосовать на котором по данному вопросу будут владельцы обыкновенных акций, по определению имеющие серьезный конфликт интересов (средства останутся в обществе и в будущем при ликвидации подлежат пропорциональному распределению между акционерами-владельцами всех категорий акций, в том числе и обыкновенных). В частности, в год, когда чистая прибыль общества покажется владельцам обыкновенных акций достаточно высокой, ими может быть принято решение не платить дивиденды по привилегированным акциям: дескать, пусть год голосуют, затем обязательство общества по выплате им дивидендов за отчетный период прекратится, а деньги останутся в компании. Подобная практика может привести к тому, что при появлении каких-либо причин владельцы привилегированных акций не будут получать никаких выплат, что нарушает базовое право акционера на получение части прибыли в виде дивидендов и разрывает взаимосвязь стоимости акции и экономических результатов деятельности общества. В этих условиях выплата дивидендов по привилегированным акциям вместо коммерческих взаимоотношений, основанных на договоренности акционеров и закрепленных в уставе общества, трансформируется в некоммерческие взаимоотношения, основанные на доброй воле акционеров-владельцев обыкновенных акций, то есть, по сути, превращается с их стороны в благотворительность. Физический смысл разделения акций по типам и специфика реализации базовых прав по ним имеют приоритет перед субъективными решениями органов управления обществом. В развитие предыдущего пункта стоит отметить, что если в прошлом общество нарушало права владельцев привилегированных акций, не выплачивая дивиденды в полном объеме, ПЧСД обязан поставить вопрос о выплате таких дивидендов по итогам предыдущих периодов и недопущении подобной практике впредь.
8. В уставе общества может быть прописана ликвидационная стоимость привилегированной акции (в твердой денежной сумме или в процентах от номинала). Напомним, что императивной нормой закона «Об акционерных обществах» установлен четкий порядок распределения имущества ликвидируемого общества. Сначала общество обязано выкупить акции, предъявленные ему в соответствии со статьей 75 закона; затем производятся выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям, и только после этого оставшаяся часть имущества распределяется пропорционально между всеми владельцами обыкновенных и привилегированных акций. Мы видим, что перед тем, как владельцы обыкновенных акций смогут претендовать на свою часть имущества, владельцам привилегированных акций возвращается ликвидационная стоимость (если она прописана в уставе); как правило, это номинал, то есть то, что когда-то при учреждении общества они внесли в уставный капитал (еще одна привилегия перед владельцами обыкновенных акций). Но и потом владельцы привилегированных акций претендуют на оставшееся имущество наряду с владельцами обыкновенных акций. Таким образом, привилегированные акции при ликвидации общества принимают участие сразу на двух уровнях распределения имущества. Из этого следует, что понятие ликвидационной стоимости не тождественно понятию стоимости оставшегося имущества при ликвидации. Первый термин касается только владельцев привилегированных акций и может быть прописан в уставе. Второй термин относится к владельцам обоих типов акций и носит, по сути, императивный характер.
9. Выше уже отмечались безусловность и бессрочность обязательства общества заплатить дивиденды по привилегированным акциям при наличии финансовой базы. Однако здесь возникает вопрос: для чего законодательство вводит понятие кумулятивных привилегированных акций, если, исходя из природы данного инструмента, происходит накопление обязательств по дивидендам? Чтобы ответить на него, вспомним, что общество может и не получить прибыль в отчетном периоде, а также тот факт, что дивиденд по привилегированным акциям может быть прописан в уставе несколькими способами.
Если дивиденд определяется с помощью специального механизма (процент от чистой прибыли), то все просто: есть прибыль -дивиденды выплачиваются автоматически; при этом невыплата дивидендов в такой ситуации является нарушением и делает привилегированные акции «кумулятивными» автоматически, в силу природы возникшего обязательства. В этом случае в уставе нет смысла наделять их дополнительным свойством кумулятивных. Если же базы для выплаты в отчетном периоде не возникло, то никакие дивиденды не выплачиваются (в противном случае, это будет уже нарушением прав владельцев обыкновенных акций), а сами привилегированные акции становятся голосующими. Традиционное понятие кумулятивности здесь не применяется.
Иная ситуация может сложиться, если дивиденд прописан в виде фиксированной суммы или процента от номинала. В такой ситуации их выплата уже зависит не только от финансовой базы текущего года, но и от того, определены ли такие привилегированные акции в уставе как кумулятивные. При наличии финансовой базы, как и в предыдущем случае, возникает безусловное обязательство выплатить дивиденды по привилегированным акциям, а их невыплата будет являться нарушением прав акционеров-владельцев привилегированных акций. Если же обществом получен убыток, то возможны два варианта. Некумулятивные привилегированные акции дивидендов не получают вне зависимости от механизма определения дивидендов; более того, исчезает безусловность обязательства по выплате дивидендов в отчетном периоде (по аналогии с предыдущим примером), и акции становятся голосующими. Особо отметим, что выплата дивидендов по привилегированным акциям в этом случае будет рассматриваться как нарушение прав владельцев обыкновенных акций.
Кумулятивные же привилегированные акции будут претендовать на выплату дивидендов в такой ситуации, несмотря на убыток в отчетном периоде. Эти дивиденды могут быть выплачены либо из нераспределенной прибыли или средств резервного фонда в отчетном периоде, либо в следующем отчетном периоде, когда обществом будет получен положительный финансовый результат. До момента выплаты дивидендов кумулятивные привилегированные акции автоматически получают статус голосующих.
В целом можно сделать вывод о том, что наличие привилегированных акций значительно усложняет структуру акционерного капитала, повышает риски корпоративного управления с точки зрения принятия неверных решений, способных нарушить права акционеров (причем владельцев как обыкновенных, так и привилегированных акций), а также затрудняет корректную рыночную оценку акций компании. В этой связи обществу лучше воздерживаться от эмиссии привилегированных акций (зачастую это еще и достаточно дорогой инструмент для привлечения капитала), а тем обществам, которые уже имеют в обращении привилегированные акции, - предпринять все меры для их ликвидации (правильнее всего - путем конвертации в обыкновенные акции общества в соотношении 1:1).