Особенности порядка заключения предпринимательского договора

Порядок заключения договора есть процедура оформления и согласования воль участников договорных отношений. Современное гражданское законодательство (в силу известных причин) не содержит общих положений (норм), регламентирующих порядок заключения предпринимательского договора. Однако это не означает, что в ГК РФ отсутствуют правила, устанавливающие особенности заключения отдельных видов предпринимательских договоров. Применительно к тем или иным типам и видам гражданско-правовых договоров Кодекс очерчивает круг специфических вопросов, связанных с заключением договоров в сфере предпринимательства (например, договора поставки).

Общие положения о порядке заключения договора содержатся в гл. 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов предпринимательского законодательства, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ).

Договор заключается посредством направления оферты, т.е. предложения заключить договор одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. По общему правилу (ст. 433 ГК РФ) договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В тех случаях, когда в соответствии с законом для заключения договора необходимо также передать имущество, такой договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 ГК РФ). В свою очередь, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Наряду с общим порядком заключения договора, в литературе (на основе анализа положений Гражданского кодекса РФ) выделяют другие способы заключения договоров в сфере предпринимательства: заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения; заключение договора на торгах. Во-первых, надо согласиться с необходимостью проводить разграничение между понятиями "порядок заключения договора" и "способ заключения договора". Порядок заключения договора есть процедура, состоящая из двух стадий: оферты и акцепта. Способ заключения указывает на то, каким образом договор подлежит заключению. Во-вторых, как общий, так и специальные способы заключения договора предусмотрены ГК РФ, безотносительно к тем или иным типам или видам заключаемых гражданско-правовых договоров. Другой вопрос: специальные способы нацелены на заключение предпринимательского договора. Например, в силу п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). При этом следует помнить, что не все заключаемые публичные договоры можно однозначно отнести к разряду предпринимательских. Как уже отмечалось при характеристике предпринимательского договора, обязательное требование - наличие специального субъектного состава. Если на стороне покупателя, скажем, выступает физическое лицо без статуса индивидуального предпринимателя, такой договор нельзя признать предпринимательским.

Равным образом это относится и к договору присоединения. Статья 428 ГК РФ под договором присоединения признает договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Более подробно остановимся на анализе норм ГК РФ, которые посвящены заключению договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ) и на торгах (ст. 447 ГК РФ).

Итак, правило о заключении договора в обязательном порядке сформулировано в ст. 445 ГК РФ. В нем идет речь о двух ситуациях: когда обязанная сторона выступает в роли акцептанта, т.е. лица, получившего предложение заключить договор; или в качестве оферента, когда сама (сторона) направляет контрагенту предложение о его заключении. Однако в любом случае правом обратиться в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждении заключить договор обладает лицо, которое вступает в договорные отношения со стороной, обязанной заключить договор. Данная норма содержится в п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Заключение договора в обязательном порядке - наглядный пример ограничения принципа свободы договора. В литературе принято деление договоров на свободные и обязательные.

Свободные - это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров является обязательным для одной или обеих сторон. Среди обязательных договоров особое значение имеют так называемые публичные договоры (ст. 426 ГК РФ).

К числу обязательных договоров следует отнести и основной договор, подлежащий обязательному заключению на основании предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).
Как уже отмечалось выше, публичные договоры нельзя смешивать с публично-правовыми (административными) договорами. Элемент "публичности" в публичном договоре означает не что иное, как учет в нем (договоре) публичного интереса государства, субъектов РФ. Это выражается в следующем: а) коммерческой организации запрещается отказываться от заключения договора; б) коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора (за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами); в) в случае отказа от заключения договора потребителю предоставляется возможность обязать коммерческую организацию заключить с ним договор при помощи суда; г) условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным ст. 426 ГК РФ, ничтожны; д) Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В рамках рассматриваемого вопроса о предпринимательском договоре надо отметить, что далеко не всегда публичный договор является предпринимательским. Одним из основных признаков публичных договоров, использованных в ст. 426 ГК РФ, служит его строго ограниченный субъектный состав: потребитель и коммерческая организация.

Статья 426 ГК прямо называет коммерческую организацию в качестве участника публичного договора. В этой связи М.И. Брагинский пишет: "Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие "коммерческая организация" охватывает также предпринимательскую деятельность граждан". Такой вывод подкрепляется ссылкой на п. 3 ст. 23 ГК РФ, в соответствии с которым к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Надо согласиться с М.И. Брагинским в том, что таких правовых актов, о которых идет речь в п. 3 ст. 23, нет. Что касается существа правоотношений, то оно требует распространения правил о публичном договоре на индивидуальных предпринимателей. В противном случае данная норма оказалась бы блокированной по причине отсутствия в законе прямого указания на индивидуальную предпринимательскую деятельность.

Правовой режим субъектов предпринимательства независимо от формы предпринимательской деятельности (коллективная или индивидуальная) обладает общими чертами. Эти универсальные признаки проявляются на разных этапах предпринимательского процесса.

В качестве примера можно привести нормы ГК РФ, посвященные фирменному наименованию коммерческих организаций. В силу п. 4 ст. 54 Кодекса юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Резонно возникает вопрос: как быть с индивидуальными предпринимателями? Если буквально толковать данную норму, то вывод можно сделать о невозможности распространить правила о фирменном наименовании коммерческих организаций на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Именно к такому выводу приходит В.В. Голофаев в специальном диссертационном исследовании.

Иной точки зрения придерживается А.П. Сергеев, считая, что ГК РФ допускает возможность иметь фирменное наименование физическим лицам, ссылаясь при этом на ст. 1027 (п. 3), 1028 (п. 2), 1038 (п. 2) Кодекса, посвященные договорам коммерческой концессии. В соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ "по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав -товарный знак, знак обслуживания и т.д.". Согласно п. 3 этой статьи сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Таким образом, вывод о возможности иметь фирменное наименование гражданам-предпринимателям А.П. Сергеев делает, основываясь на том, что фирменное наименование в обязательном порядке должно включаться в комплекс прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Без передачи фирменного наименования правообладателя договор коммерческой концессии, по его мнению, невозможен. Аналогичного подхода придерживается, кстати, и Г.Е. Авилов, полагающий, что фирменное наименование относится к обязательным элементам концессионного комплекса.

Одним словом, вопрос о фирменном наименовании индивидуального предпринимателя является спорным. Тем не менее мы считаем, что в настоящее время граждане, осуществляющие индивидуальную предпринимательскую деятельность, могут иметь фирменное наименование. На наш взгляд, надо устранить некоторую неопределенность в гражданском законодательстве, прямо предусмотрев в нем такую возможность.

Теперь несколько слов о понятии "потребитель". Известно, что Закон о защите прав потребителей называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли.

Вместе с тем ст. 426 ГК РФ позволяет сделать вывод, что применение данной статьи возможно независимо от того, противостоит ли коммерческой организации в качестве потребителя гражданин или юридическое лицо. Действительно, ст. 426 ГК РФ оставляет открытым вопрос, кто может быть признан потребителем. Поэтому обоснованно выглядит вывод о применении ст. 426 также к юридическим лицам.

В литературе предлагается расширить сферу действия Закона о защите прав потребителей, включив в состав понятия "потребитель" и объединения граждан - "коллективных потребителей": товарищества собственников жилья, жилищно-строительные, жилищные, гаражные, дачные, садовые и иные потребительские кооперативы. С таким предложением следует согласиться. Более того, считаем целесообразным распространить Закон о защите прав потребителей не только на потребительские кооперативы, но и на другие виды юридических лиц при условии, если они приобретают, заказывают или используют товары (работы, услуги) для собственных нужд, не связанных с извлечением прибыли (например, приобретение оргтехники, теле- и радиоаппаратуры и т.д.).

При определении понятия "потребитель", на наш взгляд, надо учитывать положения ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", который регулирует отношения трех сторон: первая - это изготовитель продукции, исполнитель работ или услуг, продавец, т.е. сторона, заинтересованная в результате деятельности и заявляющая о необходимости проведения оценки соответствия; вторая - это лицо, приобретающее продукцию, получающее результат работы или услугу (приобретатель); третья - это лицо, дающее объективную оценку соответствия продукции, работы, услуги. Данным лицом является орган по сертификации, т.е. юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, аккредитованные в установленном порядке для выполнения работ по сертификации.

Термин "приобретатель" появляется в Законе о техническом регулировании впервые, но ему не дается определение. Из содержания текста ст. 2 следует, что приобретатель - более общее понятие по отношению к понятию "потребитель". Иначе говоря, в научном и практическом плане важно определить содержание понятия "приобретатель" и соотнести его с понятием "потребитель". При этом следует помнить, что в ряде законов термин "потребитель" имеет иное значение.

Обязательное заключение договора в рамках ст. 445 ГК РФ допускается в случаях, предусмотренных специальными законами. Так, Закон о монополиях устанавливает общее правило (ст. 8), в соответствии с которым субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в силу данного Закона, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Антимонопольный закон (ст. 12) уполномочивает соответствующий федеральный орган исполнительной власти давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.

Итак, договоры, заключаемые естественными монополиями, относятся к категории публичных. Такого рода договоры содержат все признаки, необходимые для их квалификации в качестве публичных договоров.

Другое дело: случай применения ст. 12 Антимонопольного закона. Здесь далеко не всегда имеет место заключение публичного договора. Уполномоченный орган вправе давать хозяйствующим субъектам указания на обязательное заключение договора не только по причине публичного характера договора. Так, злоупотребление монопольным положением на товарном рынке со стороны предприятия-монополиста может привести к установленным Законом правовым последствиям. В частности, антимонопольный орган вправе давать хозяйствующим субъектам соответствующие указания на обязательное заключение договора.

Рассматриваемый случай можно отнести в качестве примера заключения обязательного договора.

Заключение договоров поставки товаров для государственных нужд - следующий пример. Правовое регулирование этих договоров осуществляется нормами § 4 гл. 30 ГК РФ и специальных законов, которые применяются в части, не противоречащей Гражданскому кодексу.

Гражданское законодательство проводит разграничение между понятиями "государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд" (ст. 526 ГК РФ) и "договор поставки товаров для государственных нужд" (ст. 525, 529 ГК). Однако в силу п. 2 ст. 525 ГК РФ государственные контракты и договоры поставки товаров для государственных нужд являются разновидностью договоров поставки, а потому к ним применимы и соответствующие нормы § 3 гл. 30 ГК. Кроме того, указанные договоры порождают обязательства по возмездному отчуждению имущества, т.е. охватываются общим понятием купли-продажи. Тем самым в части, не урегулированной специальным законодательством, к ним могут применяться общие положения § 1 гл. 30 ГК о купле-продаже. Это - краткое предисловие к данной проблеме.

В соответствии со ст. 526 ГК по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Несмотря на то что в ГК имеется прямое указание на принадлежность государственного контракта к договору поставки, тем не менее в литературе вопрос о юридической природе государственного контракта вызывает разночтение среди ученых.

По мнению И.В. Елисеева, "...государственный контракт является особым типом гражданско-правового договора, стоящим в одном ряду с предварительными и публичными договорами. Поэтому его следовало бы урегулировать в части первой ГК в качестве контракта на обеспечение государственных нужд независимо от характера этих нужд, равно как и независимо от того, в какой сфере хозяйственной деятельности он подлежит заключению". Одним словом, государственный контракт есть особый тип гражданско-правового договора со всеми последствиями.

О. Н. Колесник считает, что особенности государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд дают основания для рассмотрения его в качестве особого вида гражданско-правового договора, правовой режим которого характеризуется наличием публично-правовых элементов (нормативная база, предмет, состав участников, цели, особенности порядка заключения, исполнения контракта и ответственности сторон). Как видно, государственный контракт уже рассматривается в качестве особого вида гражданско-правового договора.

Далее, названный автор пишет: "Особенности государственного контракта на поставку продукции для государственных нужд по ряду признаков выявляют его правовую природу как договора присоединения и позволяют рассматривать его в одном ряду с предварительными и публичными договорами". Здесь нужно подчеркнуть (в отличие от позиции И.В. Елисеева) мысль О.Н. Колесника о принадлежности государственного контракта к договору присоединения.

Резонно возникает вопрос: государственный контракт - это тип или вид гражданско-правового договора? Ведь не секрет, что тип и вид договора являются разными классификационными единицами.

Некоторые представители науки административного права рассматривают государственный контракт как разновидность административного договора без какой-либо примеси гражданского права.

Распространена точка зрения, согласно которой государственные контракты как правовые формы реализации государственных заказов имеют ту особенность, что сочетают в себе элементы административно-правового и гражданско-правового договора. Здесь (по понятным причинам) на передний план выходит административный аспект.

Высший Арбитражный Суд РФ не остался в стороне от затронутой темы и был вынужден заметить, что "...указанные договоры не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров нужно учитывать особенности этих отношений". Характерная деталь - Суд прямо называет государственный контракт предпринимательским договором, хотя при этом избегает указать на принадлежность контракта к определенному договорному типу (виду). Тем самым оставляет простор для ученых в поисках научной истины и определения юридической природы государственного контракта.

Л.И. Шевченко, подводя итог диссертационного исследования, делает следующий вывод: "Государственный контракт не является обычным гражданско-правовым, предпринимательским договором. Выявленные особенности, характерные для государственного контракта, позволяют рассматривать его как гражданско-правовой договор, включающий в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы". Таким образом, основной упор сделан на гражданско-правовой природе государственного контракта, но с публичными элементами.

На наш взгляд, государственный контракт есть в первую очередь административный договор, обеспечивающий федеральные и иные публичные интересы. Однако в нем (контракте) гармонично переплетаются элементы гражданско-правового договора.

Такая трактовка государственного контракта не вписывается в лоно Гражданского кодекса. Не случайно в Хозяйственном кодексе Украины гл. 20 посвящена хозяйственным договорам, а ст. 183 специально выделяет особенности заключения хозяйственных договоров по государственному заказу. Логика Хозяйственного кодекса позволяет рассматривать государственный контракт в качестве хозяйственного договора.

В Российской Федерации данный вопрос решается иначе в русле цивилистической доктрины. ГК практически дает однозначный ответ: государственный контракт есть разновидность договора поставки.

С указанных позиций осуществляется заключение государственных контрактов на поставку товаров для государственных нужд по правилам ГК РФ и специальных законов. Во-первых, заключение контрактов входит в функциональные обязанности (компетенцию) государственных заказчиков, являющихся прежде всего федеральными органами исполнительной власти. Поэтому для государственного заказчика, разместившего заказ, принятый поставщиком (исполнителем), заключение государственного контракта является обязательным (п. 1 ст. 527 ГК РФ). Во-вторых, заключению государственного контракта предшествует подготовительная (предварительная) стадия, на которой государственный заказчик осуществляет квалифицированный отбор хозяйствующих субъектов - потенциальных поставщиков для участия в торгах (конкурсе), а затем организует и проводит конкурсные процедуры по выявлению победителей, чья продукция в большей степени соответствует общественным потребностям, с кем и заключаются государственные контракты.

Государственный заказчик - сторона, которая направляет поставщику (исполнителю) предложение о заключении государственного контракта. Поставщик вправе принять (акцептовать) такое предложение. И только в этом случае, повторим, заключение контракта является обязательным для государственного заказчика. Итак, вначале следует стадия размещения заказа, затем - стадия его принятия поставщиком и лишь потом появляется обязанность поставщика заключить государственный контракт.

В рассматриваемой ситуации государственный контракт становится договором, заключаемым в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

Что касается поставщика (исполнителя), то в силу п. 2 ст. 527 ГК РФ заключение государственного контракта является обязательным лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного контракта. К числу таких поставщиков относятся: а) лица, занимающие доминирующее положение на рынке соответствующих товаров (абз. 1 п. 2 ст. 5 Закона о поставках); б) казенные предприятия, для которых Правительством РФ введен режим обязательного заключения государственных контрактов (п. 7 ст. 3 Закона о поставках); государственные унитарные предприятия - в отношении размещения оборонного заказа (п. 3 ст. 3 Закона об оборонном заказе); предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70% - в отношении материальных ценностей в государственный резерв (п. 4 ст. 9 Закона о материальном резерве). Следовательно, в указанных выше случаях принятие государственного заказа обязательно для поставщиков, если государственный заказ обеспечивает необходимый уровень рентабельности производства товаров. Это важное условие принятия заказа.

В отношении договора поставки товаров для государственных нужд следует обратить внимание на несколько моментов. Прежде всего, указанный договор заключается между поставщиком, который принял государственный заказ, и покупателем. В соответствии с п. 1 ст. 529 ГК РФ конкретный покупатель может быть указан в государственном контракте. В этом случае государственный заказчик выдает поставщику извещение о прикреплении к нему другого покупателя либо направляет отгрузочную разнарядку с указанием получателя товаров (п. 2. ст.

С рассматриваемой точки зрения договор поставки товаров для государственных нужд относится к разряду предпринимательских договоров. Но вряд ли его следует признавать договором, заключаемым в обязательном порядке. Более того, покупатель вправе полностью или частично отказаться от заключения такого договора, причем без каких-либо мотивов (ст. 530 ГК РФ). Напротив, если покупатель согласен на заключение договора поставки товаров на условиях, содержащихся в извещении о прикреплении покупателя к поставщику и проекте договора, то поставщик обязан заключить договор. Когда поставщик уклоняется от заключения договора поставки товаров для государственных нужд, покупатель имеет право обратиться в суд с требованием о понуждении поставщика заключить его (договор) на условиях проекта договора.

Заключению договора на торгах посвящены ст. 447 - 449 ГК РФ. Торги представляют собой один из способов заключения договора в условиях рыночной экономики. Однако в специальной литературе можно встретить и иное определение торгов. Особенно данный вопрос приобрел значение в сфере биржевой деятельности.

Торги - форма торговли (состязательная форма закупки), при которой покупатель объявляет конкурс для продавцов с определенными технико-экономическими характеристиками. Обращает на себя внимание то, что торги есть форма торговли, причем состязательная форма закупки.

Но с точки зрения гражданского законодательства (п. 4 ст. 447 ГК РФ) торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Поэтому вряд ли корректно в определении торгов ограничиваться лишь одной формой - конкурсом. Различие между аукционом и конкурсом заключается в следующем. На аукционе лицо признается выигравшим торги, если оно (лицо) предложило наиболее высокую цену. В свою очередь, на конкурсе побеждает лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Выбор формы торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, т.е. организатором торгов (ст. 447 ГК РФ).

Рассмотрим некоторые спорные вопросы торгов на примере проведения конкурса. Конкурс представляет собой совокупность гражданско-правовых сделок. Конкурсное правоотношение проходит несколько стадий: а) объявление конкурса (направление извещения о проведении конкурса); б) предложения лиц, изъявивших желание участвовать в конкурсе (оферты); в) сравнительная оценка предложений; г) принятие оценочного решения (акцепт по одной из поступивших оферт), заключение договора. Каждая стадия конкурса порождает для его участников соответствующие права и обязанности. Надо согласиться с точкой зрения М.И. Брагинского, Н.Д. Егорова, что конкурс представляет собой сложный юридический состав, который может включать в себя два и более юридических факта. В этой связи прав М.И. Брагинский, утверждая, что "...юридический состав в одних случаях действительно состоит из двух юридических фактов. Однако при определенных случаях их может оказаться более". Но во всех случаях юридическим фактом является договор. Коротко проанализируем стадии конкурсных правоотношений (права и обязанности организатора, а также участников конкурса).

1. Извещение о проведении конкурса. В литературе встречается несколько точек зрения на юридическую природу извещения о проведении конкурса. Первая - извещение является офертой. Пункт 1 ст. 435 ГК РФ устанавливает два основных требования к оферте: она должна быть адресована двум или нескольким конкретным лицам, а также содержать существенные условия договора. Первый признак присущ извещению как при закрытых торгах (конкретными адресатами являются все приглашенные - абз. 2 п. 1 ст. 448 ГК РФ), так и при открытых (адресность выражается в подтверждении извещением воли организатора заключить договор с любым и каждым, что характерно для публичной оферты). Требования к содержанию оферты и извещения принципиально различаются. Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ извещение о проведении конкурса во всяком случае должно содержать сведения: о времени, месте, форме торгов; предмете (существо задания); порядке проведения (в том числе об оформлении участия в конкурсе - место, срок и процедура представления предложений участников и др.); порядке определения лица, выигравшего конкурс (критерии и порядок оценки предложений участников конкурса, порядок и сроки объявления результатов конкурса и др.). Если предметом конкурса является право на заключение договора, то в извещении должен быть указан предоставляемый для этого срок. Извещение может содержать и другие (необязательные) условия конкурса, которые специально не названы в п. 2 ст. 448 ГК РФ (определяются свободным усмотрением самого устроителя конкурса; количество и характер подобных условий зависит от особенностей конкурса). Необязательные условия могут касаться порядка представления работы под девизом, когда имя автора сохраняется в тайне до оценки его работы, или за подписью автора; количества экземпляров, представляемых на конкурс работ; необходимости и срока предварительного представления проспекта работ и т.д. Однако вопрос о наличии в извещении существенных условий договора остается открытым. Указание на предмет договора в извещении, несомненно, имеется. Кроме цены в извещении о проведении конкурса могут указываться и иные условия.

М.И. Брагинский отмечает: "Заведомо известно, то и другое составляют существенные условия договора, заключенного в результате торгов, и должны содержаться в предложении, исходящем именно от участника. Следовательно, извещение по самой своей сущности не может считаться офертой по отношению к договору, который предполагают заключить". Нетрудно обнаружить, что указанные в извещении условия (даже о предмете) в договор, который предстоит заключить, не войдут, потому офертой извещение являться не может.

Вторая точка зрения - извещение о проведении конкурса является приглашением делать оферты. Подобное мнение высказал И.Б. Новицкий, сопоставив два возможных решения вопроса о природе объявления предстоящих публичных торгов: "Организация публичного торга представляет собой не предложение договора, а лишь приглашение делать предложение: должностное лицо... может или принять наиболее подходящее предложение, или прекратить торг, не приняв ни одного предложения, если ни одно из них не достигнет определенного лимита".

Извещение о проведении торгов не является офертой, но, на наш взгляд, его нельзя относить к простому приглашению делать оферты. В правильности такого утверждения убеждает п. 3 ст. 448 ГК РФ, где установлена ответственность за отказ от проведения конкурса. При отсутствии иного в законе или в извещении организатор вправе отказаться от открытого конкурса не позднее чем за 30 дней до даты их проведения. В противном случае на нем лежит обязанность возместить участникам реальный ущерб. При отказе от проведения закрытого конкурса, когда бы такой отказ ни поступил, организатор обязан возместить реальный ущерб приглашенным участникам торгов (норма носит императивный характер). Конструкция извещения в качестве приглашения делать оферту исключает наступление подобной ответственности.

Третья точка зрения. Н.Д. Егоров и А.П. Сергеев утверждают, что извещение о проведении конкурса является односторонней сделкой. Данная точка зрения представляется нам наиболее обоснованной. Согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой необходимо и достаточно выражения воли одной стороной (в данном случае организатора конкурса). Направление извещения о проведении конкурса, как любая односторонняя сделка, влечет соответствующие юридические последствия:
- между организатором конкурса и лицом, получившим соответствующее извещение, возникает обязательственное правоотношение, в силу которого организатор конкурса обязуется его провести в указанный в извещении срок и на предусмотренных в нем условиях, определить выигравшего, подписать протокол. При этом обязательство по проведению конкурса подкрепляется мерами ответственности на случай отказа от его проведения (п. 3 ст. 448 ГК РФ). Следует отметить, что указанную ответственность несет именно организатор конкурса (даже в том случае, когда от проведения конкурса отказался его заказчик);
- поскольку извещение о проведении конкурса - сделка односторонняя, оно не влечет у адресата (лица, получившего такое извещение) возникновения каких-либо обязанностей, но влечет возникновение права на участие в конкурсе. Такое лицо вправе требовать от организатора торгов принятия и рассмотрения своего предложения.

2. Предложения лиц, изъявивших желание участвовать в конкурсе (оферты). Предложение, сделанное лицом, изъявляющим таким образом желание участвовать в конкурсе, в любом случае не может считаться односторонней сделкой (как полагают некоторые ученые) - в каком виде оно ни было бы представлено на рассмотрение. Подобное предложение должно рассматриваться, на наш взгляд, как оферта, поскольку отвечает признакам именно оферты (адресовано конкретным лицам, содержит существенные условия договора), а потому здесь применимы общие правила ст. 435, 436 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта (если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано). Оферта связывает направившее ее лицо с момента получения адресатом (организатором конкурса), потому не может быть отозвана во время проведения конкурса, за исключением случаев, указанных в ст. 436 ГК РФ. Она может быть обеспечена банковской гарантией (в частности, на тот случай, если все же будет отозвана до истечения срока). Надо иметь в виду - при поступлении извещения об отзыве оферты ранее или одновременно с самой офертой последняя считается неполученной.

В соответствии с п. 4 ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении конкурса. Задаток обеспечивает обязательство заключить договор в случае, если конкурс будет выигран. Обязательства участника (на возникновение которых и направлен конкурс) на данной стадии носят условный характер (условием их возникновения является победа в конкурсе). Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Кроме того, задаток также возвращается участникам, не выигравшим конкурс. Сумма задатка лица, выигравшего торги, засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору.

Сравнительная оценка предложений. Для конкурсов характерна состязательность (участники конкурируют за право заключить договор, организатор стремится выбрать наиболее выгодные предложения, отвечающие условиям торгов). Конкурс используется для выбора поставщиков, исполнителей или специалистов из числа лиц, удовлетворяющих определенным квалификационным требованиям. В числе таких требований порядок проведения конкурса предусматривает по общему правилу наличие у участников необходимых возможностей (финансовых средств, оборудования, трудовых ресурсов, профессиональных навыков, необходимого опыта и др.). Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги по конкурсу считается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Как уже было отмечено, извещение о проведении конкурса должно содержать сведения о порядке определения лица, выигравшего конкурс (критерии и порядок оценки предложений участников конкурса, порядок и сроки объявления результатов конкурса и др.). Организатор обязан определить победителя конкурса. От имени организатора данную функцию выполняет конкурсная комиссия - постоянный или временный орган, создаваемый заказчиком или организатором (подобное определение, в частности, содержится в Приказе ГТК РФ от 8 мая 1997 г. N 251 "О порядке размещения заказов на работы и услуги для нужд таможенных органов в капитальном строительстве", разд. 1, п. 1.6). Подзаконные нормативные акты, соглашения, заключаемые юридическими лицами между собой, конкретизируют положения ГК РФ в зависимости от предмета торгов. В любом случае порядок определения победителя конкурса должен строиться на принципах компетентности, объективности и заинтересованности в качественном отборе конкурсной комиссии; заранее установленных критериях оценки и отбора, независимости членов конкурсной комиссии и привлеченных экспертов, их защищенности от давления извне; сохранности коммерческих и иных тайн и др.. Отказ от определения победителя конкурса может рассматриваться как отказ от проведения конкурса (с наступлением соответствующих последствий). Решения конкурсной комиссии могут быть обжалованы в суде.

Принятие оценочного решения (акцепт по одной из поступивших оферт), переговоры, заключение договора. На наш взгляд, решение, определяющее выигравшее лицо, одновременно представляет собой акцепт оферты победившего в конкурсе участника. Организатор конкурса и победивший участник подписывают протокол о результатах торгов, который имеет силу договора (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Их обязательства подписать протокол носят взаимный характер и обеспечиваются суммой задатка. Если лицо, выигравшее конкурс, откажется подписать протокол, оно утрачивает задаток. Организатор конкурса, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах в части, превышающей сумму задатка.

ГК РФ особо выделяет случаи, когда конкурс объявляется не на заключение договора, а только на право его заключить. Здесь протокол о результатах конкурса приобретает черты предварительного договора. При этом договор между сторонами должен быть подписан в срок, предусмотренный в извещении о проведении конкурса, а при отсутствии такого указания - в течение 20 дней (п. 5 ст. 448 ГК РФ). В случае уклонения одной из сторон от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Таким образом, конкурс как форма торгов представляет собой сложный юридический состав, который образуется двумя и более юридическими фактами, его структура, кроме того, может усложняться за счет совершения ряда вспомогательных действий (переговоров и др.) - они не имеют юридического значения. Выводы, сделанные в отношении конкурса, в большей степени распространяются и на аукционы.

Источник: 
В. С. Белых, Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России