Понятия «частное» и «публичное» право не являются понятиями позитивного права, которых могло и не быть в каком либо позитивном правопорядке. Логически они скорее предшествуют любому правовому опыту и изначально требуют его проявления. Это априорные правовые понятия. Но не в том смысле, что разделение на частное и публичное право было известно с давних пор немецкое право не знало такого разделения вплоть до рецепции римского права. И даже не в том смысле, что каждому правопорядку было необходимо иметь сферы публичного и частного права. При социализме частное право практически полностью поглощается публичным. А анархизм требует исключительно частного правопорядка. И уж, разумеется, не в том смысле, что границы разграничения между частным и публичным правом повсюду должны пролегать одинаково: например, трудовые отношения имеют как частно правовую, так и публично правовую природу. И наконец, не в том смысле, что каждая отрасль права должна исключительно подлежать или только частному, или только публичному: в трудовом и экономическом праве частное и публичное право неразделимы. Вернее, понятия «частное» и «публичное» право априорны лишь в том смысле, что в отношении каждой отдельной правовой нормы разумно поставить вопрос, чтобы получить ответ, является ли она частно или публичноправовой.
Априорные правовые понятия выводятся из априорного понятия права. Действительно, разница между частным и публичным правом коренится в понятии права. Право как совокупность позитивных норм предполагает существование нормотворческого источника. Если устанавливаемые этим источником нормы социальной жизни индивидов, включая и частноправовые нормы, призваны служить основой всего позитивного права, обеспечивая его стабильность, то сам правотворческий источник должен быть с ним связан, и эта связь, в том что касается норм, связь, устанавливающая отношения власти и подчинения, необходимо должна быть публичноправовой по своей природе.
Различие между публичным и частным правом заложено не только в понятии, но и в идее права. Если возможна справедливость, уравнительная или распределительная, то есть справедливость, существующая в отношениях между равными, или в отношениях власти и подчинения, то она апеллирует к своим основам частному и публичному праву.
Понятия частного и публичного права также априорны. Ценностные и субординационные отношения между публичным и частным правом зависят от исторических изменений и мировоззренческих оценок.
Для либерализма частное право «сердце» всего права, а публичное право лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено перед частным правом и в первую очередь перед частной собственностью. Декларация основных прав 1789 г. видит в государстве, вся полнота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только монархии, и в частной собственности, естественное, вечное, нерушимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал.
Воспринятые у либерализма отношения субординации между частным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об общественном договоре. В этом учении сделана попытка объяснить с помощью «посредничества между частным и публичным правом» властные отношения в государстве, созданном на основе договоренности первоначально равноправных индивидов. Другими словами, оно создавало фикцию растворения публичного права в частном. Крайнее выражение либерализма, анархизм, идет еще дальше. Он уже хочет растворить публичное право в частном не фиктивно, а реально.
И поскольку анархизм не хочет признавать никаких ограничений, кроме самоограничений, то для него учение об общественном договоре не теория государства, а принцип организации коллективной жизни в обществе. С точки зрения позитивного права либеральные воззрения на субординационные отношения частного и публичного права выражаются в проникновении частно-правовых представлений о координации в публичное право, которое представляет собой суть правового государства. Государство как фиск само ставит себя в подчиненное отношение к частному праву. В уголовном и административном процессе оно участвует как равная сторона с индивидами. В довольно спорном по своей юридической природе публично-правовом договоре государство, по видимому, участвует на равных с индивидами. И наоборот, из воззрений, отдающих предпочтение публичному праву перед частным, вытекают противоположные последствия. С этой точки зрения частному праву предоставляется временно и под условием отмены узкое поле деятельности в рамках всеобъемлющего публичного права. Частное право применяется в строгом соответствии с предписанным порядком и для выполнения определенных задач. Если надежды на их выполнение не оправдываются, то действие частного права отменяется. Эта надындивидуалистическая консервативная точка зрения совпадает в основном, как ни странно, в данном вопросе с индивидуальносоциальной точкой зрения. Правда, мотивы для приоритета публичного права различны: в первом случае приоритет государства объясняется подчиненным ему положением индивида. Во втором защитными функциями государства по отношению к индивиду как более слабому участнику экономических отношений. Из обоих мотивов вытекают одинаковые иерархические отношения между частным и государственным правом.
Социалистическая точка зрения на эти отношения исходит из сути социального права. А оно ориентировано на индивида как на существо, зависимое от общества. Социальное право учитывает социальную дифференциацию индивидов и оказывает правовую поддержку слабым, ограничивая занимающих монопольно сильные позиции в обществе. Оно ставит вместо либеральной идеи равенства социальную идею управления, выдвигает на первый план распределительную справедливость, так как уравнение посредством распределительной справедливости автоматически ставит индивида в зависимость от государства, а самопомощь заменяется организованной помощью общества, особенно государства. Это означает, что, во первых, за частно-правовыми отношениями и их участниками частными лицами стоит третий и основной участник в лице организованного общества, государства, которое наблюдает, всегда готовое вмешаться, и часто вмешивается, а во вторых, что частно-правовые отношения рассматриваются не только как дело участвующих в них частных лиц, но и как публично-правовые и как таковые контролируются государством.
Поэтому в социальном правопорядке трудно провести четкую границу между публичным и частным правом. Скорее они переплетаются друг с другом. Это взаимопроникновение частного и публичного права наблюдается чаще всего в новых отраслях трудовом и экономическом праве. Если с помощью средств социального выравнивания хотят оказывать давление на индивидов, поддерживая социальное бессилие одних и ограничивая чрезмерную социальную мощь других, то необходимо и к тем и другим применять совместно и публичное, и частное право, правда, в различной степени, но не разделяя их между собой.
Что касается объективного права в его частно-правовой ипостаси, то в отношении субъективного права оно выступает как наделение частного права социально обязывающим содержанием. Примером может служить ст. 153 Конституции Веймарской республики о собственности:
«Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно быть поставлено на службу общему благу».
Кроме того, социальное право имеет сходную структуру с ленным правом Средневековья. Это дарованное право как материальная основа службы не являлось платой за нее, а наоборот, служба была основана на праве и сама представляла собой привилегию. Современное социальное право защищено от подобной деформации благодаря тому, что обязывающее содержание права подлежит правовым гарантиям. Даже если бы эти гарантии всегда готового к действию и всегда бдительного законодательства заключались в ограничении или лишении прав, использованию которых не противостоит обязанность. Так над частной собственностью согласно Конституции Веймарской республики занесен домоклов меч экспроприации.
Характер любого правопорядка особенно отчетливо проявляется в том, как в нем соотносятся между собой публичное и частное право, а также в способе, посредством которого данный правопорядок разделяет сферы действия между частным и публичным правом. Окончание эпохи феодализма совпало с осознанием разницы между частным и публичным правом. Развитие общества в направлении полицейского государства проявилось в «очищении» публичного права от частноправовых примесей, а свидетельством параллельного процесса зарождения правового государства, наоборот, стало освобождение частного права от оков публичного. В свою очередь, проявлением не менее эпохальной трансформации либерального права в социальное, характерное для нашего времени, стали новые публичноправовые ограничения частного права, особенно свободы частной собственности и договоров.