Российское законодательство характеризуется своей нестабильностью. Принятие нового (третьего по счету) Закона о несостоятельности 2002 г. - еще один показатель такого непостоянства. На смену еще не успевшего "постареть" Закона о несостоятельности 1998 г. пришел новейший законодательный акт. Что же послужило основной причиной столь решительных действий со стороны законодателя при принятии решения в сфере правового регулирования несостоятельности?
В литературе ученые и практические работники почти в один голос утверждали о существенных дефектах Закона о несостоятельности 1998 г. Позитивный тон публикаций, посвященных реформированному институту несостоятельности, стал меняться в ответ на критику закрепленных Законом о несостоятельности 1998 г. нововведений. "Новое оружие в борьбе за передел собственности". Именно таким эпитетом наиболее часто награждали новый (читай: уже старый) Закон о несостоятельности авторы юридических и экономических публикаций.
Пресса и телевидение (одним словом, СМИ) приводили жуткие примеры из практики уродливого применения законодательства о банкротстве. На этом фоне происходило формирование негативного отношения к воплощенной в Законе о несостоятельности 1998 г. модели регулирования отношений с участием должников и кредиторов. Многочисленные предложения по изменению Закона о банкротстве парировались разработчиками его первоначального текста указанием на то, что они (предложения) зачастую основаны на отдельных негативных фактах, известных авторам предложений, и никак не связаны между собой. Тем не менее необходимость реформирования законодательства о банкротстве витала не только в воздухе, но и в стенах Государственной Думы РФ, иных коридорах федеральной исполнительной власти.
На страницах "Российского юридического журнала" мы тоже выступали (вместе с "идеологами" произошедшей реформы) за продолжение поиска концептуальных основ построения института несостоятельности. Но такой поиск, на наш взгляд, не должен сопровождаться поспешными выводами, облекаемыми в форму законопроектов, направленных на внесение непродуманных изменений в Закон о несостоятельности 1998 г. <1>. Это важно и в настоящее время, когда новый Закон о несостоятельности 2002 г. принят. Что делать дальше? Радоваться или огорчаться?
Прежде чем перейти к анализу отдельных принципиальных положений нового Закона, хотелось бы в порядке реплики (нет, не дискуссии) сказать несколько слов. Во-первых, если Закон о несостоятельности 1998 г. был орудием передела собственности, то, следовательно, кому-то это было выгодно. Интересно знать авторов (а не депутатов, внесших проект данного Закона). Ведь не секрет, что приватизация государственного и муниципального имущества также является средством передела собственности. И у нее есть авторы (один из них - председатель правления РАО "ЕЭС" А.Б. Чубайс).
Во-вторых, если в ходе применения норм Закона о несостоятельности 1998 г. были обнаружены серьезные дефекты, то почему нельзя было их устранить в более короткий срок путем внесения соответствующих изменений и дополнений в текст Закона. Выходит, что законодатель терпеливо ждал (четыре года), когда многие российские предприятия будут проданы за бесценок отечественным и зарубежным предпринимателям.
В-третьих, институт банкротства (равно как и все другие институты) действует в условиях переходного периода к рыночной экономике, значит, каждый принимаемый закон несет ярлык "временщика". Еще бы знать, что означает "переходный период" и сколько он продлится. Одним словом, не за горами очередная реформа законодательства о банкротстве. Симптоматично, что проект Европейского союза "Тасис" (Tacis) предусматривает разработку рекомендаций по дальнейшему совершенствованию нового законодательства о банкротстве. Продолжительность проекта - 2 года (сентябрь 2002 г. - август 2004 г.).
Сейчас, как и ранее, основными направлениями развития законодательства о несостоятельности являются: а) совершенствование норм о критериях, признаках и элементах банкротства; б) пересмотр законоположений, определяющих статус арбитражного управляющего; в) устранение допущенного при регламентации отдельных "участков" конкурсного процесса дисбаланса в учете интересов различных субъектов (кредиторов, должника, собственника и др.). Рассмотрим эти направления.
Однако начнем с главной идеи законодательства о несостоятельности: кого в первую очередь защищает новый Закон (кредитора или должника либо обоих вместе в равной степени).
Известно, что в системах правового регулирования несостоятельности (банкротства), действующих в законодательстве промышленно развитых стран, применяются разные варианты (модели). В литературе выделяют две основные модели правового регулирования несостоятельности (банкротства): прокредиторскую и продолжниковскую. В рамках первой модели рассматривают и анализируют различные виды законодательства о несостоятельности (например, радикально-прокредиторское законодательство, умеренно-прокредиторское законодательство).
Радикально прокредиторское законодательство действует в Австралии, Англии, Гонконге, Израиле, Индии, Ирландии, Пакистане и др. Оно применяется в Европе (за исключением Франции). Для него главным является защита интересов кредиторов путем полного удовлетворения их требований и под жестким контролем за сохранностью активов должника и оперативной его ликвидацией. При этом, как правило, исключается возможность предъявлять иски к третьим лицам. Игнорируются статус и экономические интересы должника.
Умеренно прокредиторское законодательство учитывает (помимо кредиторов) интересы других участников конкурсного процесса. Данный тип правового регулирования несостоятельности (банкротства) применяется в Германии, Голландии, Индонезии, Канаде, Норвегии, Польше, Швеции, Южной Корее, Японии, а также в наиболее богатых сырьем африканских государствах.
Продолжниковское законодательство также неоднородно (радикальное и умеренное). Его суть сводится к защите интересов должников, которые по тем или иным причинам попали в тяжелое финансовое положение. Государство стремится создать для таких субъектов все необходимые условия по выходу из критической ситуации, в том числе должнику освободиться от долгов и получить возможность нового старта (fresh start). Считается, что в чистом виде продолжниковская (радикальная) система банкротства существует во Франции и США.
Умеренно продолжниковское законодательство в большинстве случаев отдает предпочтение защите должника. Однако ряд законодательных положений, связанных с интересами кредитора, уравновешивают эту модель регулирования, отдавая некоторый приоритет кредитору. Такое законодательство действует, например, в Бельгии, Греции, Испании, Португалии, Таиланде, государствах северо-западной части Африки.
Существует и так называемое нейтральное законодательство, в котором в равной степени учтены интересы и кредитора, и должника. К числу государств, исповедующих принцип нейтралитета в правовом регулировании несостоятельности (банкротства), относятся Дания, Италия, Словакия, Чехия. Некоторые авторы рассматривают и США в качестве государства с нейтральным законодательством о банкротстве. Думается, что это не так. Законодательство США - продукт продолжниковской системы правового регулирования несостоятельности <1>.
Закон о несостоятельности 1998 г. (равно как и Закон о несостоятельности предприятий 1992 г.) сочетал элементы двух систем банкротства, что, по мнению В.В. Витрянского, делает отечественную систему несостоятельности гибкой, позволяющей в полной мере учитывать условия несостоятельности должника применительно к каждому конкретному случаю. Закон о несостоятельности 1998 г. сделал значительный шаг в сторону "прокредиторской" системы несостоятельности. Насколько целесообразна золотая середина, показала судебная и хозяйственная практика.
По нашему мнению, Закон о несостоятельности 2002 г. пошел по пути умеренного продолжниковского законодательства. Такой уклон проявляется в следующих основных моментах. В целях защиты интересов должника Законом (ст. 42) установлен порядок подачи и принятия заявления о признании должника банкротом. Поэтому процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 62 Закона. Уже на стадии подачи заявления реализуется охранительная функция правового регулирования несостоятельности (банкротства).
Далее, новый Закон дополняет перечень судебных процедур продолжниковской направленности. Наряду с институтами наблюдения, внешнего управления и мирового соглашения появилось финансовое оздоровление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности (гл. V Закона о несостоятельности). Появление данной процедуры можно прокомментировать однозначно: законодатель расширяет возможности должника по защите своих интересов. Ведь Закон о несостоятельности 1998 г. содержал правило о том, что внешнее управление (судебная санация) - судебная процедура, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему. Таким образом, на разных стадиях несостоятельности (банкротства) восстановление платежеспособности должника является приоритетной целью нового Закона.
Одна из основных причин продолжниковской направленности законодательства о банкротстве, на наш взгляд, связана прежде всего с экономической ситуацией в стране. По оценкам специалистов, около 40% предприятий являются убыточными. Производительность труда - главный фактор конкурентоспособности и экономического роста - в 5 раз ниже, чем в США. Происходит деградация технико-технологической базы хозяйства <1>. Если при таком экономическом положении отдавать предпочтение защите интересов кредиторов, то недолго получить второй, более крупный дефолт, когда посредством массового банкротства многие предприятия-должники просто перестанут существовать.
Поэтому уже прогнозируется, что количество дел о банкротстве будет сокращаться в силу определенных затруднений в отношении возбуждения таких дел и других новых положений Закона о несостоятельности.
Понятие, критерии и признаки несостоятельности (банкротства). Легальное определение несостоятельности (банкротства) содержится в ст. 2 Закона о несостоятельности. Несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Во-первых, это неспособность должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам. Во-вторых, это неспособность должника уплатить налоги в бюджет и иные обязательные платежи во внебюджетные фонды. В-третьих, состояние неплатежеспособности должника трансформируется в несостоятельность (банкротство) только после того, как арбитражный суд конкретизирует наличие признаков неплатежеспособности должника, являющихся достаточным основанием для применения к нему процедур, предусмотренных Законом.
В отличие от Закона о несостоятельности 1998 г. в новом определении несостоятельности отсутствует ссылка на возможность должника объявить о своей неплатежеспособности <1>. Это сделано, по всей вероятности, с тем, чтобы исключить какую-либо видимость процедурной самостоятельности должника по объявлению себя неплатежеспособным. Только арбитражный суд может признать его (должника) несостоятельным (банкротом). Должник как процессуальная сторона вправе обратиться в суд в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок (ст. 8 Закона). В случаях, предусмотренных ст. 9 Закона о несостоятельности, должник обязан подать заявление в арбитражный суд. Редакция названной статьи несколько отличается от соответствующих правил ст. 8 Закона о несостоятельности 1998 г.
Экономическая сущность несостоятельности (банкротства) проявляется в двух критериях: неоплатности и неплатежеспособности. Критерий неоплатности - соотношение активов и пассивов в имуществе должника. Он использовался в старом Законе о несостоятельности предприятий 1992 г., согласно ст. 1 которого приостановление текущих платежей предприятия признавалось лишь внешним признаком банкротства. Внутренний, сущностный признак банкротства заключался именно в неспособности удовлетворить требования в связи с превышением обязательств над имуществом, а также при наличии неудовлетворительной структуры баланса предприятия-должника.
Другой критерий несостоятельности - неплатежеспособность. Она (неплатежеспособность) представляет собой прекращение должником платежей по денежному обязательству и (или) обязательных платежей (в форме прямого отказа платить, уклонения от платежа и в других формах). Использование этого критерия означает возможность объявления лица несостоятельным (банкротом) независимо от того, достаточно ли в принципе у него имущества, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами или нет. Главное - это допущение просрочки в исполнении денежных обязательств и (или) недоплата обязательных платежей (налогов, сборов в государственные внебюджетные фонды). Закон о несостоятельности 1998 г. применительно к юридическим лицам взял на вооружение в качестве основного именно критерий неплатежеспособности должника. Однако для определения признаков банкротства гражданина в силу ст. 3 Закона о несостоятельности 1998 г. использовался критерий неоплатности. Хотя для установления признаков несостоятельности индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств Закон использует критерий неплатежеспособности должника.
Опыт применения Закона о несостоятельности 1998 г. высветил ряд его принципиальных недостатков. В литературе, средствах массовой информации (особенно в периодической печати) появились предложения о восстановлении статус-кво критерия неоплатности. Прозвучал своеобразный призыв вернуться назад к положению Закона о несостоятельности 1992 г. Например, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ проф. В.Ф. Яковлев, выступая с докладом на совещании по итогам работы арбитражных судов в 1998 г., высказал негативное отношение к тому, что по действующему Закону процедуру банкротства можно возбудить безотносительно к соотношению размеров долгов и активов предприятия. Конечно, такие предложения не безосновательны. Критерий неоплатности в большей мере соответствует экономической природе банкротства. В то же время возврат к нему (критерию) может существенно затруднить реализацию нормативных актов, посвященных несостоятельности (банкротству), что и было продемонстрировано судебной практикой. Так, в 1994 г. во всех арбитражных судах России было рассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными.
В Законе о несостоятельности 2002 г. сохранен в качестве основного критерий неплатежеспособности. Наглядно это видно из содержания п. 2 ст. 3 Закона: "Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены". Для определения признаков несостоятельности (банкротства) физического лица (гражданина) используется критерий неоплатности (п. 1 ст. 3 Закона).
Закон о несостоятельности 2002 г. воспроизводит нормы старого Закона о несостоятельности 1998 г. в части использования критерия неплатежеспособности в качестве основания для признания индивидуального предпринимателя банкротом. В силу ст. 214 Закона таким основанием является его (предпринимателя) неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Аналогичная норма применяется в случае признания банкротом крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 217 Закона), которое с точки зрения ГК РФ (п. 2 ст. 23) не обладает статусом юридического лица.
Признаки несостоятельности (банкротства) представляют собой приемы выражения (воплощения) в тексте закона критерия несостоятельности, избранного законодателем в отношении той или иной категории потенциальных банкротов. Существуют различные элементы признаков банкротства.
Первый элемент - неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Как и раньше, Закон о несостоятельности 2002 г. проводит разграничение между понятиями "денежное обязательство" и "обязанность по уплате обязательных платежей". Денежное обязательство - это обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ основанию. Раскрытие содержания денежного обязательства происходит в п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности.
Здесь нет ничего нового. Законодатель сохранил принципиальный подход к денежному характеру гражданско-правового обязательства <1>. Он (характер) выражается в том, что денежное обязательство возникает в силу оснований, предусмотренных ГК РФ. В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг).
В противовес понятию "денежное обязательство" Закон о несостоятельности 2002 г. называет понятие "обязательные платежи". С позиции Закона нельзя использовать термин "обязательство" применительно к налогам и неналоговым платежам, что вызывает спор в юридической науке. Ряд представителей конституционного права и налогового права считают, что использование в налоговом (финансовом) законодательстве цивилистического понятия "обязательство" означает, что последнее приобретает комплексный (межотраслевой) характер.
Воспроизведена норма, запрещающая включать в размер денежного обязательства подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные санкции. При этом добавлено правило, согласно которому при определении наличия признаков банкротства должника не учитываются финансовые санкции, взыскиваемые за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей (п. 2 ст. 4 Закона о несостоятельности).
И еще один аспект, связанный с составом и размером денежных обязательств и обязательных платежей. Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Законом. В частности, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, уполномоченного органа по денежным обязательствам по истечении тридцати дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и его копии должнику. В свою очередь, право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет имущества должника. Это весьма принципиальные положения.
Бывший руководитель Федерального управления по делам о несостоятельности (банкротстве) П. Мостовой считает, что новелла Закона о несостоятельности 2002 г. может привести к затягиванию процесса подачи заявления о банкротстве должника. По его мнению, обязательность исполнительного производства не уменьшает (как иногда утверждают сторонники данного подхода) риск сговора между менеджментом должника и отдельными кредиторами, а, напротив, увеличивает его. Ведь можно вывести активы предприятия без банкротства. Как говорится, без комментариев. Профессионалам виднее, они лучше владеют ситуацией.
Второй элемент признака несостоятельности (банкротства) - размер денежного требования к должнику. В силу п. 2 ст. 6 Закона о несостоятельности эти требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 тыс. руб., а к должнику - гражданину - не менее 10 тыс. руб., если иное не предусмотрено Законом.
В Законе о несостоятельности 1998 г. (п. 2 ст. 5) величина минимальной суммы задолженности составляла не менее 500 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) для должника - юридического лица, и не менее 100 МРОТ для должника-гражданина. В литературе при обсуждении этого вопроса предлагалось увеличить данный размер денежных требований до 1 - 2 МРОТ <1>. Как видно, новый Закон пошел по иному пути: величина минимальной суммы задолженности была уменьшена и в настоящее время определена в твердой сумме. Видимо, в условиях тотального общения экономики России 100 тыс. руб. - большой долг для многих юридических лиц. Поэтому законодатель решил опустить планку минимальной суммы задолженности (ниже низшего).
Кстати, остался на прежнем уровне и срок задержки платежа, по истечении которого должник приобретает признаки банкротства. Не прошли предложения некоторых ученых увеличить его до шести месяцев.
Статус арбитражного управляющего вызвал наибольшее количество претензий со стороны ученых-юристов, практических работников, депутатов Государственной Думы РФ. Не случайно Президент РФ в апреле 2000 г. наложил вето на Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". По оценкам аналитиков, слабое звено в отклоненном Законе именно статус арбитражных управляющих. Вот что по этому поводу писал проф. В.Ф. Яковлев:
"Резко обострилась борьба вокруг кандидатов в арбитражные управляющие. Это стало чуть ли не основной проблемой данной категории дел. Через управляющих происходит захват управления чужым капиталом, в том числе и своих конкурентов".
Закон о несостоятельности 2002 г. содержит новые положения, направленные на совершенствование механизмов регулирования ответственности арбитражных управляющих. Рассмотрим их более подробно.
Отметим, что арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций (ст. 2 Закона о несостоятельности). Из нормативного определения арбитражного управляющего вытекают следующие признаки. Во-первых, Закон не допускает в качестве арбитражных управляющих юридических лиц. Как и раньше, арбитражным управляющим может быть только гражданин (физическое лицо). Причем арбитражный управляющий подлежит регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Во-вторых, круг арбитражных управляющих расширен за счет появления фигуры административного управляющего.
Требования, предъявляемые к арбитражным управляющим, установлены ст. 20 Закона о несостоятельности. К ним относятся:
- наличие высшего образования;
- стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности;
- сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих;
- прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего;
- отсутствие судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления;
- членство в одной из саморегулируемых организаций.
Сразу же подчеркнем, что редакция ст. 20 Закона о несостоятельности 2002 г. существенно отличается от положений Закона 1998 г.
Более того, Закон о несостоятельности 2002 г. позволяет устанавливать дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего. В силу п. 1 ст. 23 конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) к кандидатуре арбитражного управляющего вправе предусмотреть следующие требования: наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника; наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в определенной отрасли экономики; установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего. Напротив, указанные лица (органы) не вправе выдвигать не предусмотренные настоящим пунктом требования к кандидатуре арбитражного управляющего.
Некоторые из названных требований, предъявляемых к арбитражному управляющему, вводятся в действие в особом порядке. Так, в течение года со дня вступления в силу Закона о несостоятельности могут быть утверждены арбитражным судом арбитражными управляющими в делах о банкротстве лица, соответствующие требованиям, установленным п. 1 и 8 ст. 20 Закона, за исключением требований, установленных абз. пятым, шестым и восьмым п. 1 ст. 20, и имевшие лицензии арбитражного управляющего, за исключением случаев, когда такая лицензия была отозвана или аннулирована (п. 4 ст. 231 данного Закона). Таким образом, Закон позволяет временно не использовать такие требования, как сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих; прохождение стажировки сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; членство в одной из саморегулируемых организаций. И это понятно. Иначе будет весьма трудно обеспечить в делах о банкротстве необходимое количество арбитражных управляющих. Даже при более низких требованиях к кандидатам сообщество арбитражных управляющих испытывает трудности.
С 1 июля 2002 г. лицензирование деятельности арбитражных управляющих прекращено (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Отмена лицензирования деятельности арбитражных управляющих, на наш взгляд, закономерный процесс. Вряд ли оно целесообразно при условии, когда к кандидатуре арбитражного управляющего предъявляются достаточно жесткие требования. Здесь происходит замена лицензирования деятельности на получение аттестата арбитражного управляющего.
Новый Закон о несостоятельности устанавливает меры ответственности арбитражного управляющего при осуществлении его деятельности. Правда, понятие "меры ответственности" не следует понимать буквально. Так, в соответствии с п. 1 ст. 25 неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством РФ, является основанием для отстранения арбитражного управляющего арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве. Данное отстранение нельзя, по нашему мнению, однозначно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если очень постараться.
С другой стороны, страхование ответственности арбитражного управляющего также не является формой гражданско-правовой ответственности. Страхование надо признать формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего. Согласно п. 8 ст. 20 Закона о несостоятельности 2002 г. договор страхования должен быть заключен на срок не менее чем год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная сумма финансового обеспечения (страховая сумма по договору страхования) не может быть менее чем 3 млн. руб. в год.
В целях дополнительной ответственности арбитражных управляющих Закон о несостоятельности 2002 г. возлагает на них следующую обязанность. В течение десяти дней с даты утверждения кандидатуры арбитражного управляющего арбитражным судом по делу о банкротстве он должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры банкротства. Закон дифференцированно установил: 3% балансовой стоимости активов должника, превышающей 100 млн. руб., при балансовой стоимости активов должника от 100 до 300 млн. руб.; 6 млн. руб. и 2% балансовой стоимости активов должника, превышающей 300 млн. руб., при балансовой стоимости активов должника от 300 млн. руб. до 1 млрд. руб.; 20 млн. руб. и 1% балансовой стоимости активов должника, превышающей 1 млрд. руб., при балансовой стоимости активов должника более чем 1 млрд. руб.
Даже на первый (беглый) взгляд комментируемые нормы Закона о несостоятельности вызывают непростые вопросы. И не только у автора данной статьи. Председатель Совета некоммерческого партнерства "Российское сообщество независимых экспертов и антикризисных управляющих" В.В. Голубев, критикуя проект Закона о несостоятельности, резонно спрашивает: кто может оплатить такую страховку? И сам же отвечает:
"Очень многие управляющие, зарекомендовавшие себя хорошими специалистами, грамотными, имеющими большой опыт работы, и не ангажированные финансовыми группами, вынуждены будут уйти из профессии. Либо вынуждены будут договариваться с кем-то из сильных мира сего, кто сумеет сохранить их в этой профессии и финансировать их деятельность. Потому что они еще не заработали тот капитал, который предусмотрен законодателем для того, чтобы остаться в этой профессии".
В своем мнении В.В. Голубев не одинок.
Более прямолинейно высказывается о будущей зависимости арбитражных управляющих от сильных мира сего Т. Борисов. Арбитражный управляющий возьмет необходимую сумму у одного из кредиторов, либо у "заказчика" банкротства, либо у хозяев должника. "А что, - замечает г-н Борисов, - тоже бизнес. Защита от кредиторов в своем роде". Такая ситуация приведет к тому, что в России будут существовать несколько лиц, которые будут представлять интересы крупных олигархов и, соответственно, именно олигархи получат контроль над процедурой банкротства. Что касается среднего бизнеса, то его, как считает автор интернет-публикации, будут банкротить более законно.
Несколько оптимистически оценивает положения Закона о несостоятельности в части статуса арбитражных управляющих председатель Комитета по собственности Государственной Думы РФ В.В. Плескачевский. По его мнению, два уровня страхования арбитражных управляющих - серьезная новация в Законе. В отечественном законодательстве такая норма прописана впервые, а потому нужен конкретный механизм реализации этой нормы. Действительно, надо разобраться на уровне закона о режиме страхования арбитражных управляющих. Это - обязательное или добровольное страхование? Если же данный вид страхования является обязательным, то нужен специальный закон.
Серьезным новшеством в Законе о несостоятельности 2002 г. являются правила, посвященные статусу саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (СРО). Еще раз отметим, что арбитражный управляющий должен быть членом СРО. Но в переходный период Закон (п. 3 ст. 231) разрешает арбитражному управляющему не вступать в члены саморегулирующей организации. В этой ситуации регулирующий орган в отношении арбитражных управляющих, не являющихся членами СРО:
- контролирует соблюдение ими в деятельности арбитражных управляющих требований законодательства и утвержденных Правительством РФ правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих;
- проводит проверки деятельности арбитражных управляющих;
- обращается в арбитражный суд с заявлением об отстранении арбитражного управляющего от исполнения им обязанностей, если выявлены нарушения требований законодательства и данных правил.
Считается, что идея создания СРО не нова. Такие организации существуют, например, в Великобритании (профессиональная организация RPB). Иначе говоря, российский вариант СРО возник не на ровном месте. Какие же требования Закон о несостоятельности предъявляет к СРО?
В силу п. 2 ст. 21 Закона о несостоятельности СРО должна отвечать следующим требованиям:
- наличие не менее чем ста ее членов - арбитражных управляющих, соответствующих требованиям, установленным в п. 1 ст. 20 Закона (за исключением требования об обязательном членстве в саморегулируемой организации арбитражных управляющих);
- участие членов не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (кроме процедур банкротства по отношению к отсутствующим должникам);
- наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем 50 тыс. руб. на каждого члена.
Статус СРО приобретается некоммерческой организацией с даты включения указанной организации в Единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Именно эти признаки СРО вызывали наибольшее количество споров при обсуждении проекта Закона, а также при его доработке после наложения вето Президентом РФ.
В процессе обсуждения проекта Закона о несостоятельности были предложения об увеличении двух показателей СРО. В частности, в варианте депутатов Государственной Думы РФ численность СРО предлагалось поднять до 1000 членов, а взнос каждого арбитражного управляющего в компенсационный фонд увеличить до 300 тыс. руб. Но в окончательном варианте проект Закона претерпел изменения: вместо 1000 членов СРО законодатель остановился на цифре 100. Благодаря поправкам Президента РФ снижен порог страхования ответственности (эта сумма ограничена 50 тыс. руб. на каждого члена СРО).
Вместе с тем такого рода "улучшения" текста Закона о несостоятельности 2002 г. не уменьшили поток критики в адрес Закона. Посредством математических расчетов В.В. Голубев и другие специалисты в области антикризисного управления прогнозируют большие проблемы, с которыми могут столкнуться саморегулируемые организации арбитражных управляющих. Так, первый заместитель руководителя ФСФО России Н.В. Коцюба справедливо замечает, что многие олигархи и губернаторы готовы создать при себе "карманные" СРО. Добавим - и не только. Криминальные структуры России имеют не меньший интерес к СРО.
Образование СРО может повлечь за собой такие последствия, как монополизация деятельности арбитражных управляющих. Даже при минимальной численности СРО саморегулируемая организация наделена широким спектром прав и обязанностей, что позволяет ей осуществлять контроль за деятельностью арбитражных управляющих. И хотя редакция ст. 22 Закона о несостоятельности закрепляет нейтральные полномочия СРО по предоставлению законных интересов своих членов и т.п., конечно, руководство СРО на практике будет выполнять и другие функции. Тем более, что п. 3 ст. 21 Закона о несостоятельности предоставляет саморегулируемой организации арбитражных управляющих право осуществлять по отношению к своим членам также иные предусмотренные ее уставом и не противоречащие законодательству функции.
По мнению В.В. Плескачевского, если олигархи смогут "купить" СРО, ничего страшного здесь нет. Главное, чтобы при этом работала страховка. Кроме того, надо помнить, что у государства есть балласт в виде банкротства отсутствующих должников.
И последнее. На средства компенсационных фондов или имущество общества взаимного страхования не может быть обращено взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, а также по обязательствам арбитражных управляющих, если возникновение таких обязательств не было связано с осуществлением предусмотренной Законом о несостоятельности деятельности.
Учет интересов участников конкурсного процесса. Коротко можно обозначить основные участки правового регулирования несостоятельности (банкротства), где законодатель попытался сбалансировать интересы различных субъектов конкурсного процесса. Первое направление связано с интересами кредиторов и должника. Мы уже отмечали ранее, что Закон о несостоятельности 2002 г. имеет продолжниковскую направленность. Поэтому законодатель таким способом (за счет повышения роли должника) устранил дисбаланс интересов между кредиторами и должником. Во-вторых, в новом Законе о несостоятельности появилась фигура не только представителя учредителей (участников) должника. Применительно к унитарному предприятию Закон (ст. 2, 10, 12, 30 и др.) специально выделяет представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Он наделяется соответствующими правами и обязанностями (наряду с другими участниками конкурсного процесса).
В-третьих, государство признается кредитором по денежным и иным обязательствам, а также по уплате обязательных платежей. Однако уполномоченные органы не входят в состав конкурсных кредиторов.
Государство через уполномоченные органы участвует в работе собрания кредиторов и комитета кредиторов. Правда, указанные права были закреплены за государством и в старом Законе 1998 г. Поэтому вряд ли, на наш взгляд, соответствует объективной истине иногда встречающееся мнение о том, что действовавший Закон о несостоятельности 1998 г. не предоставлял такой возможности государству.
Новый Закон о несостоятельности (в отличие от проекта) не пошел по пути предоставления государству как кредитору первоочередного права на возмещение долгов. Задолженность перед государством поставлена в общую очередность (наряду с расчетами по другим кредиторам).
В-четвертых, Закон (ст. 29) проводит разграничение между уполномоченными органами Российской Федерации, ее субъектами и муниципальными образованиями в сфере финансового оздоровления и банкротства, с одной стороны, и регулирующим органом - с другой. В соответствии с п. 4 названной статьи на регулирующий орган не могут быть возложены функции уполномоченного органа, представляющего законные интересы государства как кредитора по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, и (или) собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителя (участника) должника. В целом надо положительно оценить эту новеллу, поскольку совмещение в лице одного федерального органа исполнительной власти нескольких разных (но взаимосвязанных) полномочий приводит к злоупотреблениям предоставленными ему правами в ущерб иным участникам конкурсного процесса. Это касается не только ФСФО России, но и Центрального банка Российской Федерации. Последний узурпировал все, что можно (ЦБ осуществляет правовое регулирование рынка, в сфере которого ведет предпринимательскую деятельность должник; выполняет функции кредитора; осуществляет функции контроля и надзора и др.). Не случайно в литературе, как бы в насмешку, выделили и такую модель правового регулирования несостоятельности (банкротства) кредитных организаций, как процентробанковская. Чисто российский вариант.
Итак, Закон о несостоятельности вступил в силу. Соответственно мнения специалистов в оценке нового Закона разделились: скептики испытывают грустное отношение к Закону, оптимисты с надеждой заглядывают в будущее, говоря о том, что он является значительным шагом вперед. Однако сказанное не исключает возможности реформирования законодательства о банкротстве. По ряду вопросов необходимо принятие специальных нормативных актов, без которых будет трудно реализовать отдельные положения Закона о несостоятельности. В первой очереди стоит принятие Федерального закона "О саморегулируемых организациях арбитражных управляющих", постановлений Правительства РФ об утверждении правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего и деятельности саморегулируемой организации. Пока ясно, что применение Закона будет трудным делом.